【本所協助田小姐毒品案件上訴,由有期徒刑17年改判為6年】

 

臺灣高等法院刑事判決       107年度原上訴字第133號

上 訴 人

即 被 告 邱O發

選任辯護人 李孟翰律師(法扶律師)

葉恕宏律師(法扶律師)

上 訴 人

即 被 告 姚O

選任辯護人 劉育志律師(法扶律師)

上 訴 人

即 被 告 吳O國

選任辯護人 吳典哲律師(法扶律師)

上 訴 人

即 被 告 田O潔

選任辯護人 江鎬佑律師

林鈺雄律師

上 訴 人

即 被 告 呂O承

選任辯護人 陳育廷律師(法扶律師)

 

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件,不服臺灣桃園地方法院104 年度原訴字第35號,中華民國第一審107年3月14日判決(起訴案號:臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第10065 號、第13342號),提起上訴,本院判決如下:

 

主  文

原判決關於邱O發如附表一編號8(1)7、19,及(2)24所示之罪刑,暨定應執行刑部分;關於姚O定應執行刑部分;關於吳O國部分;關於田O潔如附表一編號4、5所示之罪刑,暨定應執行刑部分;關於呂O承如附表一編號5(2)5所示之罪,暨定應執行刑部分,均撤銷。

邱O發所犯如附表一編號8(1) 7、19,及(2)24所示之罪,各處如附表一編號8(1)7、19,及(2)24「主文」欄所示之刑。

姚O應執行有期徒刑柒年。

吳O國所犯如附表一編號3所示之罪,各處如附表一「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。應宣告沒收之物品及犯罪所得,詳如附表三編號3所示。

田O潔所犯如附表一編號4、5所示之罪,各處如附表一編號4、5「主文」欄所示之刑。應宣告沒收之物品及犯罪所得,詳如附表三編號5之(1)(3)(4)(5)所示。

呂O承所犯如附表一編號5(2)5所示之罪,處如附表一編號5(2)5「主文」欄所示之刑。如附表三編號6之(1)(2)(3)所示(大麻除外)及犯罪所得壹仟柒佰伍拾元,均沒收,犯罪所得於全部或一部不能沒收時,追徵其價額。

其他上訴駁回。

邱O發上述撤銷改判部分及上訴駁回部分,有期徒刑部分,應執行有期徒刑拾肆年。

田O潔上述撤銷改判部分及上訴駁回部分,有期徒刑部分,應執行有期徒刑陸年。

呂O承上述撤銷改判部分及上訴駁回部分,有期徒刑部分,應執行有期徒刑玖年。

事  實

一、吳O國、田O潔、呂O承、邱O發、姚O、戴O君(戴O君原審另行審結)、鍾O鴻(經原審判處如附表一編號2所示各罪刑,定應執行刑7 年,未上訴而確定)均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品,以及行政院衛生福利部公告列為禁藥管理,屬藥事法所管制之禁藥,依法不得販賣、轉讓、持有。邱O發亦明知愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品,依法不得販賣。其等分別基於販賣、轉讓毒品、禁藥之犯意,單獨或共同(詳如附表一「參與被告」欄所示)從事如附表一編號1至8所示之販賣或轉讓上述第二、三級毒品行為。經合法監聽戴O君、吳O國,並經司法警察持合法搜索票,先後於民國104 年5 月19日、20日,在如附表二所示之時間、地點,將附表二所示之人拘提到案,並分別查扣如附表二編號1至3所示之毒品,及供本件犯罪所用或預備供犯本罪所用之物品,及其餘與本案無關之物而查獲。

二、田O潔、呂O承原為夫妻,均明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明定之第二級毒品,依法不得販賣、持有,於104 年5 月初某日,在新北市新店區新店交流道下之某便利商店,由呂O承向年籍不詳之「明哥」取得大麻煙草4 包(淨重3.10公克)後,2 人竟基於共同持有第二級毒品大麻之犯意聯絡,將取得大麻煙草4 包(淨重3.10公克)放置於其等位於桃園市桃區民O路O號O樓之室租屋處,共同持有之。呂O承於104 年5 月初某日向年籍不詳之「明哥」取得大麻後,因家庭經濟因素乃單獨變更犯意為意圖販賣而持有第二級毒品之故意,俟機欲將上述大麻販售予不特定之人牟利。於104 年5 月19日下午5 時40分許,為司法警察持合法搜索票至其等上述租屋處執行搜索而查獲,並查扣如附表二編號3 之所示之第二級毒品大麻4 包(驗餘淨重3.10公克、空包裝總重5.72公克)等物,並因呂O承於偵審中均自白前情,始悉上情。

三、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查,暨同署檢察官簽分偵查後起訴。

理    由

壹、證據能力部分

一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述

(一)按被告之自白,非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法,且與事實相符者,得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者,應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者,法院應命檢察官就自白之出於自由意志,指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」,如被告之陳述非屬自白之性質,而僅係不利,或甚至有利於被告之陳述,如檢察官提出作為證據,基於相同意旨,仍應受前述證據能力之限制。

(二)查被告等5 人及其等辯護人於準備程序、審判期日均不爭執檢察官所提出被告等之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力,本院亦查無明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時,有對被告施以不正方法訊問製作之情事,是被告審判外之陳述係出於任意性,具證據能力。至原審程序所為陳述,被告亦不爭執證據能力,而認有證據能力。

二、關於扣案毒品及毒品鑑定書

(一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定,或審查他人之鑑定,並準用(刑事訴訟法,以下同)第203 條至第206 條之1 之規定;其須以言詞報告或說明時,得命實施鑑定或審查之人為之。第163 條第1項、第166 條至第167 條之7 (交互詰問相關規定)、第202 條(鑑定人應於鑑定前具結)之規定,於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208 條第1 、2 項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者,仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」,是除有傳聞法則之法定例外情形,否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前四條(指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 )之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項,分別定有明文。

(二)查被告等5 人及其等辯護人對於扣案毒品為合法搜索扣押,均不爭執,且對於檢察官就扣案毒品所提出之各鑑定書之證據能力,均不爭執證據能力,本院審酌亦相當。是扣案毒品具證據能力,據此所為鑑定書鑑驗結果,亦均具證據能力。

三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書證據之證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4 條(指刑事訴訟法第159 條之1 至第159條之4)之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證,基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法則(立法理由參見),而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則,是類推上述同意性法則之意旨,當事人既不爭執,本院又認具證據能力不致侵害當事人權利,而具相當性者,同具證據能力。

(二)查被告等5人及其等辯護人對於檢察官所提出被告本人以外之人之警詢、偵訊筆錄,及通訊監察譯文等文書證據,均不爭執證據能力,本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事,致影響真實性,是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性,依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定,被告以外之人於審判外之陳述,及其他文書均具證據能力。

 

貳、實體部分-證明力

一、按被告(或共犯)之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符,刑事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性,亦即以補強證據之存在,藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值,質言之,本條項乃對於自由心證原則之限制,關於自白之證明力,採取證據法定原則,使自白僅具有一半之證明力,尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據,最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋:「指除該自白本身以外,其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者,非以事實之全部為必要,但亦須因補強證據與自白之相互利用,而足以使犯罪事實獲得確信者,始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段,對於本條項所謂「其他必要之證據」,著有闡釋,足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準,茲節錄引述如下:「刑事審判基於憲法正當法律程序原則,對於犯罪事實之認定,採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則,必須具證據能力之證據,經合法調查,使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證,始能判決被告有罪;為避免過分偏重自白,有害於真實發見及人權保障,並規定被告之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定,所謂『其他必要之證據』,自亦須具備證據能力,經合法調查,且就其證明力之程度,非謂自白為主要證據,其證明力當然較為強大,其他必要之證據為次要或補充性之證據,證明力當然較為薄弱,而應依其他必要證據之質量,與自白相互印證,綜合判斷,足以確信自白犯罪事實之真實性,始足當之」。

二、次按煙毒之遺害我國,計自中國清末以來,垂百餘年,一經吸染,萎痺終身,其因此失業亡家者,觸目皆是,由此肆無忌憚,滋生其他犯罪者,俯首即得;更且流毒所及,國民精神日衰,身體日弱,欲以鳩形鵠面之徒,為執銳披堅之旅,殊不可得,是其非一身一家之害,直社會、國家之鉅蠹;而欲湔除毒害,杜漸防萌,當應特別以治本截流為急務,蓋伐木不自其本,必復生;塞水不自其源,必復流,本源一經斷絕,其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延,跨國販賣活動頻繁,而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害,查緝流入毒品,預防及制裁與毒品有關之犯罪,亦即肅清煙毒,防制毒品危害,藉以維護國民身心健康,進而維持社會秩序,俾免國家安全之陷於危殆(司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照)。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已,更是對於家庭以及全體國民,乃至社會、國家戰力的重大危害,而欲戒除毒品,必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有,及單純持有毒品者,均訂有重刑刑罰之規定,以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行,進而防堵可能發生之施用等損已不利人之犯行,其目的無非係在以國家之刑罰權,制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。

三、又按在101 年8 月21日之前,司法實務對於「販賣」毒品犯罪的要件,向來以25年非字第123 號判例為首認為:「禁煙法上之販賣鴉片罪,並不以販入之後復行賣出為構成要件,但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出,有一於此,其犯罪即經完成,均不得視為未遂」;67年台上字第2500號判例亦謂:「所謂販賣行為,並不以販入之後復行賣出為要件,祇要以營利為目的,將禁藥購入或賣出,有一於此,其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康,雖於出售與某某時,已議定價格尚未交付之際,即被當場查獲,仍屬犯罪既遂」(68年台上字第606 號、69年台上字第1675號判例意旨均同)。其實最早的25年非字第123 號判例係出自禁煙法的年代,後3 則判例則係針對廢止前藥物藥商管理法而發,均非適用毒品危害防制條例或其前身肅清煙毒條例所為之判例,惟最高法院就毒品危害防制條例所處罰之販賣,卻從來均援用該4 則判例意旨操作解釋。以文義解釋言「販賣」與「買賣」不同,「販賣」即中文所謂的「同義複詞」,販者,賣也,販賣即是出賣(參見教育部國語辭典),當「販」與「賣」二字併列時,販賣之字面上,只有賣出之意,並無買入之意。上述判例以「販入」表示「買入」,出於以為「販賣」乃「買賣」之誤會所致,從而所謂「不以販入後復行賣出為必要」,只須買入或賣出之一,即成立販賣罪云云,自非正確。另對照25年非字第123 號判例所解釋適用的禁煙法第6 條規定:「製造鴉片或其代用品或販賣或意圖販賣而持有或運輸者,處1 年以上5 年以下有期徒刑,得併科五千圓以下罰金」,可知禁煙法第六條係同時規定多種行為的構成要件,至少有四個不同罪名:「製造鴉片或其代用品」罪、「販賣鴉片或其代用品」罪、「意圖販賣而持有鴉片或其代用品」罪、「運輸鴉片或其代用品」罪,而且並無處罰未遂犯之明文。換言之,該條除處罰製造、販賣、運輸三種犯行外,同時也處罰「意圖販賣而持有」之犯行,四者法定刑均相同。而同時將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列於同一法條,處以相同法定刑,且初均無未遂犯處罰之立法模式,顯係當時的立法者思維,不論是民國建國前的晚清時代或民國建國之初的各次刑法典或特別法均無改變,自1907年的「刑律草案」、1910年的「修正刑律草案」、1911年的「欽定大清刑律」,乃至1912年(民國1 年)的「暫行新刑律」、1915年(民國4 年)的「修正刑法草案」、1918年(民國7 年)的「刑法第2 次修正案」、1919年(民國8 年)的「改定刑法第2 次修正案」、1928年(民國17年)「中華民國刑法」(所謂舊刑法),均係將「意圖販賣而持有」與「販賣」態樣同列,直到1933年起(民國22年起)的「中華民國刑法修正案」乃至民國24年公布即現行的「中華民國刑法」,始不再處罰意圖販賣而持有鴉片罪。惟民國24年、25年分別公布的「禁毒治罪暫行條例」及「禁煙治罪暫行條例」,均將販賣與意圖販賣而持有罪同列相同法定刑處罰,且同條文內並無處罰未遂犯之明文。原來25年非字第123 號判例,可能並非最高法院實務所理解的「販入等於賣出」,毋寧其意旨係指「販入」構成意圖販賣毒品既遂罪、「賣出」則為販賣毒品既遂罪。將此類判例套用在現行已分別將販賣毒品既遂、未遂罪(參見毒品危害防制條例第4 條)及意圖販賣而持有毒品罪(參見同條例第5 條)分列不同犯罪階段及各有不同法定刑的現代立法,顯有不合。換言之,上述4 則判例顯然混淆販賣毒品罪的既、未遂及預備行為認定標準,置法律明文區分犯罪階段而為輕重不同處罰之效果於不顧,而將原屬預備犯之意圖販賣持有毒品犯行,或僅著手而不遂之未遂犯行,竟當作販賣毒品既遂罪處罰,已違反植基於憲法第8 條正當法律程序,其中實體法內涵之「罪刑法定原則」(釋字第384 號解釋參見),並且導致毒品危害防制條例第4 條「販賣」毒品罪之刑法罰法律,違反法律明確性及刑罰明確性原則(詳請參見錢建榮,「買」或「賣」搞不清楚?!( 上) ( 下) ,月旦旦法學,第210 期、第211 期)。是最高法院終於在101 年8 月21日以101 年度第7 次刑事庭會議(二)決議以「本則判例不合時宜」,不再援用四則判例。

四、其後最高法院於101 年11月6 日以101 年度第10次刑事庭決議(一)認為販賣未遂與意圖販賣而持有毒品罪,有法條競合之適用,而謂:「所謂販賣行為,須有營利之意思,方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪,類皆為(1 )意圖營利而販入,(2 )意圖營利而販入並賣出,(3 )基於販入以外之其他原因而持有,嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場,意圖營利而販入,即為前述( 1)、( 2)販賣罪之著手,至於( 3)之情形,則以另行起意販賣,向外求售或供買方看貨或與之議價時,或其他實行犯意之行為者,為其罪之著手。而販賣行為之完成與否,胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有之目的,抑或初非以營利之目的而持有,嗣變更犯意,意圖販賣繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當,且與販賣罪有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有僅不另論罪而已,並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收,不另論罪,為實務上確信之見解,意圖販賣而持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖販賣為加重要件,與販賣罪競合時,難認應排除上開法條競合之適用」。殊不論此新決議的見解,因為採法條競合說的結果,仍有可能架空意圖販賣而持有毒品罪之適用空間,而將舊判例的「一律視為販賣毒品既遂」改為新決議所稱之「一律視為販賣毒品未遂」,仍有類型化不足之憾,至少最高法院至今仍認為意圖販賣而持有毒品罪之成立,係以「以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品,例如為施用、受贈或寄藏而持有,嗣後始起意販賣者而言」(最高法院82年度台上字第4018號、6285號、83年度台非字第184 號、91年度台上字第2048號判決意旨)。

五、訊據被告姚O、田O潔對於上述犯罪事實均坦承不諱;訊據被告邱O發則除否認如附表編號8(2)23販賣第二級毒品予吳O國之犯行,辯稱為轉讓犯行外,餘如附表編號8所示各販賣、轉讓毒品犯行,均坦承不諱;訊據被告呂O承否認如附表編號5(2)5販賣第二級毒品犯行,辯稱僅為轉讓犯行,餘如附表編號1、5、6、9所示各販賣及意圖販賣而持有毒品犯行,均坦承不諱;訊據被告吳O國,則否認有如附表3所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命予全張O凡之犯行,餘販賣未遂及轉讓犯行均坦承不諱。

六、經查就被告姚O、田O潔自白犯行部分,有如附表一編號7、4、5、9「證據」欄所示證人(即附表一「販賣或轉讓對象」欄所示之人)之證言,並有卷附通訊監察書通訊譯文、蒐證照片等在卷可證。就被告邱O發自白部分,有如附表一編號8「證據」欄所示證人(即附表一「販賣或轉讓對象」欄所示之人)之證言,並有卷附通訊監察書通訊譯文、蒐證照片在卷可證。就被告呂O承自白部分,有如附表一編號1、5、6、9「證據」欄所示證人(即附表一「販賣或轉讓對象」欄所示之人)之證言,並有卷附通訊監察書通訊譯文、蒐證照片在卷可證。就被告吳O國自白部分,有如附表一編號3「證據」欄所示證人(即附表一「販賣或轉讓對象」欄所示之人)之證言,並有卷附通訊監察書通訊譯文、蒐證照片在卷可證。此外,並有扣案如附表二編號1至3所示之毒品,及供本件犯罪所用或預備供犯本罪所用之物品可證。與被告等之自白相互印證,足認被告等之自白與事實相符。

七、就被告邱O發否認犯行不可採部分:經查被告邱O發於原審自白全部犯行,上訴後始又爭執104年1 月23日(即如附表編號8(2)23)關於販賣第二級毒品甲基安非他命予吳O國之犯行,其所辯已非一致。且證人吳O國於警詢中就此販賣犯行的時間、金額及交付毒品地點,均於警詢中證述明確(參見104 偵字第10065 號卷一第110 頁),並有通訊監察譯文在卷可證(同上偵查卷第123 頁)。且吳O國另就翌日即104 年1 月24日(即如附表編號8(2)24)證稱無償收受被告邱O發第二級毒品甲基安非他命等語(參見104 偵字第10065 號卷一第110 頁反面)。如1 月23日非向被告買受毒品,何須與1 月24日有不同的陳述,只要一律供稱均為販賣或轉讓即可。此外,吳O國就其指證,並未曾於偵查、原審審理中翻異前詞,被告邱O發亦無再行傳喚吳O國調查證據之舉。足證被告於上述時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予吳O國之犯行,應堪認定。被告所辯不足採信。

八、就被告呂O承否認犯行不可採部分:

(一)經訊問證人吳O國結證稱:呂O承、田O潔都是施用第二級毒品而已。我不會跟他們調第一級毒品,因為他們不會有這種東西。我在104 年5 月19日查扣的海洛因3 包,毛重分別是0.16、0.66及1.59公克,都是同一次向同一個人買的(意指非向被告呂O承、田O潔購買),雖檢察官反詰問時,不否認其於偵查中曾向檢察官陳述104 年5 月2日有請呂O承、田O潔幫忙調海洛因,並且交付3,500 元給他們等語(參見本院卷第355 至356 頁),惟查證人於該次陳述另證稱「他們(指呂O承、田O潔)告訴我,他們跟別人拿也是3,500 元」(參見104 偵字第10065 號卷四第61頁),換言之,是否僅為幫忙調貨或是販賣,尚非無疑,且就檢察官提示104 年4 月11日通訊監察譯文,證人吳O國指證是向呂O承、田O潔購買1,200 元的安非他命等語(參見104 偵字第10065 號卷四第61頁)。兩相對照,安非他命部分明確證稱是購買,海洛因部分則稱「調」貨,而非以購買之用詞。至於吳O國於原審結證則改稱104 年5 月2 日譯文「是我與阿承對話,內容我想跟他拿安非他命吧」等語(參見原審卷二第170 頁背面)。究為海洛因或安非他命,陳述已非一致。

(二)參以證人吳O國於本院證稱所強調:「我不會跟他們調第一級毒品,因為他們不會有這種東西」等語,另核對被告呂O承、田O潔本案被訴其他多件販賣毒品犯行,均為第二級毒品甲基安非他命,並無海洛音毒品。是證人吳O國所證稱「他們不會有這種東西(指海洛因)」等語,以及於原審改稱是買安非他命等語,應屬可信。依有疑唯利被告原則,在證人吳O國就購買毒品種類之指述無從一致之情,應為有利被告等之認定,認104 年5 月2 日當日是向被告呂O承、田O潔拿第二級毒品甲基安非他命。至被告呂O承否認是販賣,惟被告田O潔坦承是販賣,且吳O國明確證述當日交付3,500 元,應認是販賣犯行,而非無償轉讓之犯行。被告被告田O潔所辯可信,呂O承所辯為轉讓犯行不足採信。

九、就被告吳O國否認犯行不可採部分:

(一)原審訊據證人全張O凡固於原審證稱是與被告吳O國合資購買毒品等語,惟證人證人全張O凡只泛泛對被告多達13次的犯行,均稱是合資購買(參見原審卷二第164 頁以下),核與證人全張O凡於偵查中對每次犯行詳細指證是販賣及向被告吳O國購買的時間、金額等情(參見104 偵字第10065 號卷四第43至46頁)。

(二)被告吳O國於偵查中亦對其多次交付毒品,扣抵對全張O凡的債務,且有幾次交付毒品並無扣抵債務等語(參見同上偵查卷第56至59頁),經核與警詢中所述相符。且各次均有附表一編號3證據欄所示之通訊監察譯文可資佐證(參見偵字第10065 號卷二第48至50頁、同上偵卷三第135、136 頁)附卷可佐。

(三)此外,被告吳O國曾於104 年5 月21日原審羈押訊問時(參見原審104 年度聲羈字第219 號卷第14頁反面)、偵查中就販賣第二級毒品之犯行自承犯罪,並曾於原審104 年7 月31日訊問時、104 年8 月28日準備程序期日,曾一度概括承認有犯起訴書所載之犯罪事實,並自白有犯附表一編號3(1)1至13所示販賣甲基安非他命予全張O凡犯行,雖所辯原價轉賣毒品予全張O凡,未從中牟利,賺取利潤,或辯稱係與全張O凡合資購買,再以交付甲基安非他命抵償債款等語。惟從其歷次供述可知,被告吳O國就客觀交付毒品甲基安非他命予全張O凡,及坦承係以交付甲基安非他命予全張O凡,用以抵扣之前積欠債務之客觀事實均坦承上情,是足證證人全張O凡於偵查中之指證可信。

(四)另司法警察在被告吳O國住處搜索查扣如附表二編號1之2所示之第二級毒品甲基安非命3 袋,與供其犯販賣甲基安非他命或轉讓甲基安非他命作為秤重分裝以便於販售之附表二編號1之3磅秤1 台扣案可資佐證。其中扣案之白色微黃結晶3 袋,含袋毛重12.3180 公克,經取樣0.0972公克鑑定後,驗餘含袋共毛重12.2208 公克經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀(GC/MS )法檢驗後,檢出第二級毒品甲基安非他命成分,甲基安非他命之純度為99.9% ,純質淨重11.7063 公克,此有該中心104年6月24日航藥鑑字第1045885、1045885Q號毒品鑑定書在卷可證(參見104年度偵字第13342號卷第109、110頁)。是被告吳O國所辯尚難採信,被告吳O國所犯如附表一編號3(1)至所示販賣第二級毒品與全張O凡之犯行,已堪認定。

十、綜上所述,本件事證明確,被告邱O發、姚O、吳O國、田O潔、呂O承等6 人所犯如事實欄所示販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂、販賣第二、三級毒品、轉讓禁藥、意圖販賣而持有第二級毒品罪、持有第二級毒品等犯行,均事證明確,均應依法論罪科刑。

參、論罪部分

甲、就毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪,與藥事法第83條第1 項明知為禁藥而轉讓罪,兩罪競合的法律適用部分

一、第二級毒品甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品,業經行政院衛生署(現改制為衛生福利部)以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告,為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑,重申公告禁止使用,而認均屬藥事法規範之禁藥,依法不得轉讓。被告本件被告邱O發、吳O國、田O潔等3 人上述轉讓甲基安非他命行為後,藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布,並於同年月4 日生效,修正前後的第83條第1 項所定有期徒刑部分,雖均為7 年以下有期徒刑之罪,惟修正後將原有法定罰金刑,從舊法所定的「得併科新臺幣五百萬元以下罰金」,修正為「得併科新臺幣五千萬元以下罰金」。罰金數額已大幅提高,經比較新舊法後,自以行為時即修正前舊法較有利於被告,自應適用行為當時之藥事法第83條第1 項之規定。被告邱O發、吳O國、田O潔等3 人就如事實欄一所示轉讓甲基安非他命之數量,並無證據可資證明已逾毒品危害防制條例第8 條第6項所定應予加重其刑之數量標準,受轉讓之人戴O君、吳O國、劉O偉、賴O容等人又均非未成年人,故其等轉讓甲基安非他命之所為,除構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外,亦同時構成藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。

二、此種一個犯罪行為侵害一個法益,形式上該當於數個法條(未必要相同法典,毋寧不同法典才是常見)的犯罪構成要件,因為各法條之間規定的錯綜複雜,導致有數個法條同時可以適用,但實際上對犯罪行為的處斷,只適用其中一個法條就能完整評價整個犯罪事實的不法內涵,而排斥其他法條之適用,此即學說上通稱的法條競合關係(亦有學者稱之為法律單一)。而決定應如何適用該單一條文的各種類型判斷,例如學說通稱的特別關係、補充關係、擇一關係或吸收關係,則只是幫助實務如何判斷何者法條即足完整評價該不法行為,簡言之,禁止多重評價,只選擇其一條文適用。正如最高法院所言:法條競合因僅侵害一法益,為避免牴觸「雙重評價禁止原則」,祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑,即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用,實質上僅成立單一罪名,屬單純一罪。至於如何適用其中最適切之構成要件,依通說不外乎先判斷各構成要件間究為「特別關係」、「補充關係」或「吸收關係」,再分別依「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」或「吸收條款優於被吸收條款」等原則,選擇其中最適切之規定予以適用(最高法院101 年度台上字第5587號判決意旨參見)。所謂特別關係也有學者以「包含關係」來理解,也就是全部法與一部法的關係,視何者法律有完整的評價規範,而應適用該完整法規。本案至少有二處必須為法條競合之比較:

(一)關於轉讓甲基安非他命的犯行,應以毒品危害防制條例第8 條第2 項之規定為優先適用的特別規定:

1.固然最高法院向來見解均引用行政院衛生署衛藥字第0970037760號函意旨,認為毒品未必係經公告之禁藥,禁藥亦未必為毒品,而認毒品危害防制條例與藥事法二者間,並無必然之特別法與普通法關係。先不論「特別關係」與「特別法優於普通法」的法位階關係是否為相同概念的爭論,本案的犯罪行為是「轉讓甲基安非他命」,就應該據此判斷何者為特別規定。

2.藥事法的前身是已廢止的「藥物藥商管理法」,而87年5月20日公布毒品危害防制條例將安非他命列入第二級毒品管制之前,(甲基)安非他命是依據藥物藥商管理法第16條第1 款,經行政院衛生署(現改制為衛生福利部)將「安非他命」公告為禁藥,禁止販賣、轉讓,其後於82年1月18日修正更名為藥事法至今,是就此而言,藥事法為前法,毒品危害防制條例為後法,並特別將同屬禁藥之甲基安非他命列入毒品危害防制條例管制,甲基安非他命先是公告的禁藥,後取得第二級毒品之種類,就被告及受讓者的主觀而言,被告要轉讓及受讓者要施用的就是第二級毒品甲基安非他命,至於是否為衛生福利部要公告管制之禁藥,根本非被告所關切,甚且不在被告認識在內,如果只論以轉讓禁藥,對於被告的主觀犯意就有評價不足之情,是比較兩者法條,不能以所有「毒品」與「禁藥」相比,而應以本案的「甲基安非他命毒品」與「禁藥」相比,規範前者為第二級毒品的毒品危害防制條例,顯然就是規範為禁藥的藥事法的特別法,也才是特別關係(或包含關係)下的全部法。

3.最高法院向來以「重法優於輕法」原則,認為藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑,較之毒品危害防制條例第8 條第2 項的法定刑6 月以上5 年以下為重,認為藥事法第83條第1 項為特別法,實則這只是落入「重罪優於輕罪」的思維,而法條競合關係下的特別關係或所謂特別法優於普通法原則,從來沒有所謂「重罪優於輕罪」的原則。首先,這是想像競合犯從一重(罪)處斷的原則,最高法院據此原則不無將法條競合與從一重罪處斷的想像競合混淆之虞;此外,特別關係重視的是全部法優於一部法,而有太多的全部法(特別規定)或優於普通法的特別法反而是輕罪的法律,例如刑法第373 條法定刑較輕的義憤殺人罪,就是刑法第271 條第1 項殺人罪的特別規定,而應優先適用;有時特別法與普通法的法定刑相同,但基於全部法優於一部法原則,仍應適用屬全部法的普通法規定,最有名的實例就是廢止前的懲治盜匪條例第2 條第1項第九款擄人勒贖罪,與修正前刑法第348 條第1 項擄人勒贖而故意殺被害人罪,前者為特別法,後者為普通法,兩者均為唯一死刑之罪,行為人如擄人勒贖而故意殺被害人,最高法院79年2 月6 日79年度第1 次刑事庭會議決議認為:「刑法將擄人勒贖與殺人兩個獨立之罪名相結合成一新罪名,而加重其刑罰,此種結合型態之犯罪,自較單一擄人勒贖之犯罪情節為重,刑法第348 條第1 項與懲治盜匪條例第2 條第1 項第9 款法定刑相同,依全部法優於一部法之原則,自應適用刑法處斷」。又只有行政罰鍰效果的優生保健法,就是刑法第289 條加工墮胎罪的特別法,但優生保健法仍應優先適用。凡此均足證,最高法院於此所謂「重法優於輕法」,並非特別關係的判斷類型,更非判斷特別規定通用有效之基準。

4.從而,被告被告邱O發、吳O國、田O潔,應均論以毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。

(二)關於自白得否減輕其刑的法律效果,應以有特別規定的毒品危害防制條例第17條第2 項為優先適用的規定:

1.查被告邱O發、吳O國、田O潔於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白有於上述檢察官所指時、地有償轉讓第二級毒品甲基安非他命予如附表一所列各人施用之犯行。而毒品危害防制條例第17條第2 項特別明定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」;而藥事法對此並無減輕其刑之規定。是就自白犯行有無減輕其刑這件事而言,毒品危害防制條例第17條第2 項也是全部法,藥事法只是一部法,必須適用前者減輕其刑,始符合立法者的特別要求,也才能完整評價被告的犯行,否則即有評價不足之情。是被告應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。

2.最高法院判決實務先在上述特別關係的判斷,誤用並非一般通用法理的重法優於輕法原則,而以藥事法第83條第1項為特別法,另又援引判例所謂「法律整體適用不得割裂」原則,認為轉讓甲基安非他命之犯行既適用藥事法第83條第1 項論處,則基於法律整體適用不得割裂原則,自不能又適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。其代表性即為104 年6 月30日104 年度第11次刑事庭會議決議:「對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者,經擇一法律加以論科,其相關法條之適用,應本於整體性原則,不得任意割裂。實務上,於比較新舊法律之適用時,亦本此原則(本院27年上字第2615號判例意旨參照)。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為,因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係,既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑,則被告縱於偵查及審判中均自白,基於法律整體適用不得割裂原則,仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定,減輕其刑之餘地」等語。毋寧說是最高法院決議,不如說是受制於最高法院27年上字第2615判決的影響(原係判例,但依據108 年7 月4 日施行之法院組織法第57條之1 第2 項,其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同)。

3.細繹最高法院27年上字第2615判決理由:「犯罪在刑法施行前,與裁判前之法律比較適用何法有利於行為人時,應就罪刑有關之一切情形,綜其全部罪刑之結果而為比較,不能割裂而分別適用有利益之條文。本件上訴人連續結夥三人以上攜帶兇器搶奪,在民國二十四年三月間,舊刑法第三百四十四條第一項之法定刑雖較刑法第三百二十六條第一項為重,但刑法之連續犯得加重其刑二分之一,則綜核比較之結果,其刑之最高度實較舊刑法為重,依刑法第二條第一項但書,仍以適用舊刑法為有利於行為人,原判決關於連續部分,適用舊刑法第七十五條,而於其所犯之罪,則適用裁判時之刑法,其適用法則,自屬不當,應予撤銷改判」等語,顯然是因為中華民國刑法於24年1 月1日國民政府制定公布,並自同年7 月1 日起施行,在此之前係適用暫行新刑律為規範,而後者於24年7 月1 日施行刑法後,整部法典即應廢止失效,該案被告行為時間為刑法尚未生效時,該判決因而指摘不能一部分適用已失效的法典,他部分適用生效之新法典,換言之,該判決至少應限縮解釋在整部舊法典已廢止的比較適用,不能擴張適用於兩部均生效的法典,或同部法典內,只是其中有條文修正的情形,如此始能正確解讀判例文義及意旨,不致誤用所謂「法律整體適用不得割裂」原則。

4.最高法院上述決議引用本則判決時,亦謂「實務上,於比較新舊法律之適用時,亦本此原則」等語。換言之,最高法院決議將已有部分法律是已失效的舊法,與現行有效的新法,不能一部適用舊法、一部適用新法,有就是適用於新舊法比較的不能割裂適用原則,擴張及於法條競合所欲處理的兩個(以上)都是現行有效法律的比較,已有誤引判決理由之不當。易言之,上述最高法院判決所指於新舊法之比較,不應一部適用新法、一部適用舊法,而此處所指「整體適用」、「禁止一部適用」,係指相同法條內之「要件及效果」不應割裂適用,而一部適用新法、一部適用舊法;或法律效果相牽涉,而有牽連關係之法條,不應僅取其一部適用舊法,他部卻適用新法而言。本院再舉一例:93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例,將強制戒治期間修正為6 月以上不得逾1 年,較修正前之1 年,且有停止戒治期間命保護管束之規定,較不利於行為人,實務上因而認為應適用修正前強制戒治之規定,此時基於法律一體適用原則,對於修正前與之有配套、效果相牽連之「撤銷停止戒治」之制度,即應一體適用,不應一部適用修正前停止戒治制度,他部又謂「撤銷停止戒治」制度不利行為人,而適用新法刪除之規定。至於兩相獨立(縱屬相同法典內)之法條,其各有不同之要件及法律效果,二者既不相屬,又無相牽連之情形,如分別經修正者,自無禁止各別條文單獨依修正前後規定比較其輕重之必要。

5.刑法總則於95年間大幅修正時,最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議亦曾引用此號判例謂:「比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯,以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形,綜其全部罪刑之結果而為比較」等語。惟此處不應割裂比較法條之意,應係指各該法條相互間有所相屬或牽連之前提下,不應割裂適用,至於相同法條更不應割裂適用(例如修正刑法第47條前段將「有期徒刑」改為「徒刑」,後段將於不限故意、過失再犯者,限於「故意再犯」,適用時即不得割裂為前、後段而為比較),在互不相屬,各別獨立之法條,自甚難或無從「綜其全部罪刑之結果」比較。尤其95年間關於刑法總則之修正,主管機關法務部一再宣示採行「寬嚴並進的刑事政策」,既曰「寬嚴並進」,自同時有寬於行為人,及嚴於行為人之修法,例如修正刑法第47條規定,限於「故意再犯」者,始構成累犯,而較有利於行為人(放寬的刑事政策);修正刑法第62條,將原自首「應」減輕其刑之規定,修正為「得」減輕其刑之規定,而較不利於行為人(從嚴的刑事政策),此時對於刑法修正前,非故意再犯罪,而自首之被告,於修正後適用法律時,自應許其分別適用較有利被告之修正後刑法第47條,認定不構成累犯,及適用較有利於被告之修正前刑法第62條,認定「應」減輕其刑,方符修正後刑法第2 條第1 項「從舊從輕」之原則,且未違上述「法律一體適用」原則。此決議內容亦無明示應「全部適用」新法或舊法之意旨,此處所強調「綜其全部罪刑之結果而為比較」,毋寧係強調所應適用之法條均應予比較,且因為修正條文多為總則性之指示性法律,而應綜合分則性之處罰條文適用,不宜單就總則條文抽象比較,或有所漏列比較之意。

6.從而,毒品危害防制條例與藥事法為不相屬又無牽連之不同法典,而藥事法更無與毒品危害防制條例第17條第2 項相類或衝突之規定,此時就自白有無減輕其刑這件事,適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑,與被告等3人是否適用藥事法處斷根本兩不相涉,何來割裂適用法律之情?綜上所述,被告等3 人所為轉讓犯行應適用對其有特別規定的毒品危害防制條例第17條第2 項規定,減輕其刑。

(三)毒品危害防制條例第8 條第2 項的輕罪最低法定刑,對於藥事法第83條第1 項之重罪有「封鎖作用」:在法條競合特別關係下的全部法優於一部法原則,全部法可能為輕罪,一部法為重罪,重罪的法定最低刑反而低於輕罪的最低法定刑,以本案發生競合的修正前藥事法第83條第1 項之罪,法定刑為「2 月以上7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣500 萬元以下罰金」,毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪法定刑則為「6 月以上5 年以下有期徒刑,得併科新臺幣70萬元以下罰金」之罪。後者為優先適用之全部法,雖屬輕罪,但屬重罪的藥事法第83條第1 項之罪的法定最低刑為有期徒刑2 月,反而低於輕罪毒品危害防制條第8 條第2 項的最低法定刑6 月,基於衡平原則,並參照刑法第55條但書,關於想像競合犯雖從一重處斷,「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之意旨,輕罪的最低法定刑應具有「封鎖作用」,亦即就適用全部法量刑時,宣告刑即不得低於輕罪所定所規定的法定最低刑,否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰,如此始符公平。是適用毒品危害防制條例第8 條第2 項論罪之結果,不受藥事法第83條第1 項法定最低刑2 月之限制,而仍應以法定最低刑的6 月有期徒刑為量刑基準。最高法院105年6 月21日105 年度第10次刑事庭會議決議,雖然以適用藥事法第83條第1 項論罪為前提,但同樣亦應有「封鎖作用」之適用,可惜最高法院決議先是在何者為特別法的擇取上走錯一步,復在是否適用「封鎖作用」,竟又再次採取不受刑法第55條但書意旨限制的有違衡平的結論,應非的論。

(四)末須一提者,法條競合(或法律單一)的理論背後是有其憲法意義的。所以僅能適用其中一個法條論罪,其實就是基於「禁止雙重評價」的憲法原則,也就是大法官解釋所宣示的法治國一行為不二罰、同一行為不得重覆處罰原則(參見司法院大法官釋字第384 號、503 號、604 號、636 號解釋),不論是犯罪構成要件或量刑上面,總之,不能對犯罪行為宣告多重犯罪並賦予多重刑罰,反之,合理的評價基準也必須留意「充分評價原則」,法條競合特別關係下的全部法優於一部法,及上述所稱「封鎖作用」就是充分評價原則的展現。目前最高法院判決一貫見解均以並非合理的「重法優於輕法」而採取應適用藥事法第83條第1 項論罪,再因最高法院27年上字第2615判決意旨,而以所謂「法律整體適用不得割裂原則」,誤用在屬多個均有效條文的法條競合情形,認為即使被告自白犯行,仍不能適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑,如此才是割裂法條適用,且過度評價被告的轉讓犯行,也未充分評價被告應享有減輕其刑的利益。末附帶一提,在採取有對於個案裁判進行憲法審查的國家,例如德國彼邦的「裁判憲法訴願制度」( Urteilverfassungsbeschwerde),就是救濟此類本來沒有違憲疑義的法律,只因為法官解釋適用法律的結果,違反憲法法理,侵害人民基本權的個案裁判。本院於本案的兩個法條競合結論,方屬合憲且有利被告的結論,如最高法院仍堅持以往一貫但有違憲疑慮的適用法律結果,被告於用盡訴訟救濟途徑後,尚得向大法官提起釋憲救濟,推翻違憲個案,未來立法院如增加「裁判憲法訴願」制度,制度上就更能賦與人民就個案見解的合憲性,聲請大法官解釋,如此始足建構完整的憲法基本權救濟保障。

乙、被告等論罪法條

一、核被告邱O發就如附表一編號8(1)10、22所為,均係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪;如附表一編號8(1)7、19,及(2)24所為,均係違反同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。另就如附表一編號8其他各次所為,則均係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其於販賣前或轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,應為其進而販賣或轉讓之高度行為所吸收,均不另論罪。其中就附表一編號8(1)8該次行為,係以同一販賣行為,同時販賣第二級毒品MDMA即搖頭丸、第三級毒品愷他命,為想像競合犯,應依刑法第55條規定,從重論以較重之毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪一罪。

二、核被告姚O就附表一編號7(1)1至4,及(2)5至8所為,均係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪;另就附表一編號7(2)9所為,則係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。其於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,應為販賣之高度行為所吸收,不另論罪。

三、核被告吳O國就附表一編號3(1)1至13所為,均係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪;就附表一編號3(2)14、15所為,則均係犯同條例第4 條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。就如附表一編號3(3)、(4)之其餘3 次所為,則違反毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。其於販賣前或轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,應為其進而販賣或轉讓之高度行為所吸收,均不另論罪。

四、核被告田O潔就如附表一編號5(1)及(2)所為,均係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪;就犯罪事實二即附表一編號9部分犯行,係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪;就如附表一編號4該次所為,違反同條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪。其於販賣前或轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為,應為其進而販賣或轉讓之高度行為所吸收,均不另論罪。公訴意旨雖認如附表一編號5(2)5所為係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌,惟本院審理後認應係違反條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪,理由業如前述;另公訴意旨認被告田O潔與呂O承就犯罪事實二部分,係共犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪等語,惟查本件並無積極事證足認被告田O潔於104 年5月初向「明哥」取得上述大麻時,即與呂O承有共同意圖營利而販入之故意,或知情其前夫呂O承有意圖售出大麻之犯意聯絡,且同案被告呂O承亦證述田O潔就其個人欲將持有之大麻售予他人牟利部分,並不知情等語(參見原審卷四第191 頁反面倒數第5 行),是應有利被告之認定,就被告田O潔如附表一編號編號5(2)5及編號9部分,均變更起訴法條如上,併予敘明。

五、被告呂O承就如附表一編號1、編號5(1)及(2)、編號6部分所為,均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪;就犯罪事實二即附表一編號9部分,係違反同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。其於販賣前或轉讓前持有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之低度行為,應為其進而販賣或轉讓之高度行為所吸收,均不另論罪。公訴意旨雖認如附表一編號5(2)5所為係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌,惟本院審理後認應係違反條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪,理由業如前述,此部分販賣的基本社會及侵害性行為之事實相同,爰變更法條如上,附此敘明。

六、共同正犯部分:

被告呂O承與戴O君就如附表一編號1販賣第二級毒品予王O明部分犯行間;被告鍾O鴻與戴O君就如附表一編號2販賣第二級毒品予王O明、高O君部分犯行間;被告田O潔與呂O承就如附表一編號5各罪間,及呂O承與田O潔就共同持有第二級毒品大麻部分之犯行間,均各具有犯意之聯絡及行為之分擔,均為共同正犯。

七、刑法上所謂接續犯,係指行為人基於單一之犯意,於密切接近之時間及同地實施犯罪,且侵害同一被害人之財產法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,難以強行分開,則應視為數個舉動之接續施行,而論以接續犯之一罪,始不致對被告犯行為過度評價:

(一)被告邱O發所犯如附表一編號8(1)3與4犯罪時間均同為103 年12月29日,且販賣對象均是同一人;編號8(1)14與15之犯罪時間同為104 年1 月30日,且販賣對象均是戴O君;又編號8(1)17與18之犯罪時間同為104 年2 月5 日,且販賣對象均是戴O君。上述各罪,應係被告邱O發於同日各基於單一之犯意,於密切接近之時間及同地實施犯罪,且對象為同一人,各為接續犯,應就同一日所犯之罪各論以一罪。

(二)被告姚O就如附表一編號7(2)5與6犯罪時間均同為104年2 月14日,且販賣對象均是吳O國;編號7(2)7與8之犯罪時間同為104 年2 月18日,且販賣對象均是同一人即同為吳O國。上述各罪應係被告姚O基於單一之犯意,於同日密切接近之時間及同地實施犯罪,又係對同一人為之,各為接續犯,應就同一日所犯之罪各論以一罪。

(三)被告呂O承與田O潔就如附表一編號5(1)2之販毒行為,與編號6之2被告呂O承單獨所為之販毒行為,二者之犯罪時間均同為104 年4 月6 日,且二者販賣對象均是同一人即同為戴O君。上述2 罪應係被告呂O承基於單一之犯意,於同日密切接近之時間及同地點實施犯罪,又販賣對象又係同一人,為接續犯,應僅論以情節較重之附表一編號5(1)2一罪。

八、吳O國累犯不加重其刑之說明:

(一)被告吳O國前因違反著作權法案件,經原審以92年度壢簡字第383 號判決判處有期徒刑4 月,嗣經原審97年度聲減字第433 號裁定減刑減為有期徒刑2 月,再與臺灣高院91年度上訴字第2788號強盜案所處有期徒刑9 年,裁定應執行有期徒刑9 年確定,已執行完畢,有本院被告前案紀錄表1 份可查,被告吳O國於100 年1 月13日假釋期滿,未經撤銷假釋,未執行之刑以已執行論而視為執行完畢。其受有期徒刑之執行完畢後,5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本案各罪,原已符合刑法第47條第1 項「累犯」應加重其刑之要件。

(二)惟自「行為刑法」角度觀之,犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯,刑法第1 條即表彰這樣的概念,而於量刑時,行為人的人格固然可以是間接的參考因素,經由行為動機、行為手段、罪責程度等(亦即刑法第57條的量刑因素)裁量具體刑罰,過往主要根據行為人的人格,而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念,在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5 款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎,但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前,5 年內所接受的刑罰執行,強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素,而且是強制加重刑罰,甚至可以加重法定刑到2 分之1 ,這就是「行為人刑法」,而非「行為刑法」的立法,並且當併用刑法第47條及57條第5 款時,不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮,在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為,再次評價並加重其刑,更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而,108 年2 月22日甫公布的司法院釋字第775 號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度,認為累犯制度並未違憲,而謂:刑法第47條「法律文義及立法理由觀之,立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後,5 年內又故意違犯後罪,因累犯者之主觀惡性較重,故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─(指刑法第47條)所加重處罰者,係後罪行為,而非前罪行為,自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」(解釋理由書參見)。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證,惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定,不符罪刑相當原則,而牴觸比例原則:「其不分情節,基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由,一律加重最低本刑,於不符合刑法第59條所定要件之情形下,致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案,其人身自由因此遭受過苛之侵害部分,對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制,不符憲法罪刑相當原則,牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內,有關機關應自本解釋公布之日起2 年內,依本解釋意旨修正之。於修正前,為避免發生上述罪刑不相當之情形,法院就該個案應依本解釋意旨,裁量是否加重最低本刑」(解釋文第一段)。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果,大法官釋字第775 號解釋公布後,即使尚未修法,司法實務即應解釋為「得」加重,亦即應視行為人前罪與後罪的關係,以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱(累犯制度的立法理由)」之情,始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例:「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位,如最低法定本刑為6 月有期徒刑,累犯加重結果,最低本刑為7 月有期徒刑。本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序(刑法第41條第1 項及第3 項規定參照),但因累犯加重最低本刑之結果,法院仍須宣告7 月以上有期徒刑,致不得易科罰金或易服社會勞動」,自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重重與否的適用,亦屬當然。

(三)被告犯本案前的前案紀錄是違反著作權法,且於100 年1月13日假釋期滿,於104 年間1 月開始犯本案各罪,已有4 年之久,且被告上述違反著作權法案件,與本罪毒品危害防制條例各罪並無關聯,著作權法屬智慧財產犯罪性質,與毒品各罪,屬截然不同的罪質,侵害之法益不同,且被告前此並無與毒品犯罪相關紀錄,本次為第一次違反毒品犯罪,就此而言,被告並無重覆犯相同性質之犯罪可言,就此尚認被告所犯本罪並無「特別惡性」,亦無證據證明被告有對刑罰反應力薄弱之情,從而,被告所為固形式上構成刑法第47條「累犯」要件,惟法律效果上實無加重其刑之必要,爰不加重其刑。

九、其他刑之減輕與不減輕之說明

(一)未遂部分:

被告吳O國已著手如附表一編號3(2)1415所示販賣第二級毒品予夏O鉦2 次犯行,因被告吳O國嫌夏O鉦購買數量甚微而不欲出貨,該2 次犯罪均係屬未遂;被告姚O就附表一編號7(2)9該次所為,亦僅成立未遂犯,均應各依刑法第25條第2 項之規定,按既遂犯之刑度減輕之。

(二)被告等偵查及審判中均自白部分:

1.按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。其立法理由謂:「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定,並鼓勵被告自白認罪,以開啟其自新之路,爰對製造、販賣、運輸毒品者,於偵查及審判中均自白時,亦採行寬厚之刑事政策,爰增訂第二項規定」。是足認立法目的在鼓勵被告自白,俾使販毒等案件早日確定,以開啟其自新之路,立法者所著重者,乃「鼓勵被告自白認罪,以開啟其自新之路」,非以節省司法資源為其立法目的。又此所謂之「自白」,乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意,倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實,縱其時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符,或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張,亦不影響其為自白(最高法院104 年度台上字第2668號判決意旨參照)。又實務見解向認為,被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白,不論該被告之自白,係出於自動或被動、簡單或詳細,並其自白後有無翻異,即應依法減輕其刑。所稱偵查階段之自白,包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內;審判階段之自白,則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白即屬當之。從而,於偵查及審判中縱曾一度或數度否認犯罪,但僅須於偵查中及審判中至少曾有1 次自白,即符上述減輕其刑之規定。

2.被告邱O發、姚O於偵查及原審、本院審理時均自白附表一編號8、7所示各次犯行,邱O發雖於本院否認如附表編號8(2)23犯行,惟於原審對該犯行已有自白。上述各罪,包括邱O發所犯轉讓第二級毒品罪犯行,均應各依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定,就上述被告邱O發、姚O所犯各罪,分別減輕其刑。姚O就如附表編號7(2)9未遂犯行遞減之。

3.被告吳O國曾於104 年5 月21日原審羈押訊問時(參見原審104 年度聲羈字第219 號卷第14頁反面)、偵查中曾一度就販賣第二級毒品之犯行自承犯罪,並曾於原審104 年7 月31日訊問時、104 年8 月28日準備程序期日,一度自白如附表一編號3(1)及(2)所示販賣甲基安非他命犯行,或曾一度自白原價轉賣毒品予全張O凡,就客觀交付毒品予全張O凡,及坦承係以交付甲基安非他命予全張O凡,用以抵扣之前積欠債務之客觀事實均坦承上情,僅係爭執是否有營利之意圖。依上述最高法院判決見解,仍從寬認有上述減刑規定之適用。至如附表一編號3(3)、(4)3 次轉讓第二級毒品犯行則自始於偵查、審判均自白犯行。如附表一編號3之(1)至(4)均應減輕其刑,如附表一編號3(2)1415未遂犯行則遞減之。

4.被告田O潔曾於104 年5 月21日原審羈押訊問時(參見原審院104 年度聲羈字第219 號卷第6 頁反面)、偵查中就販賣第二級毒品之犯行部分曾有1 次自承犯罪,並曾於原審104 年7 月31日訊問時、104 年8 月28日準備程序期日,曾一度自白原價轉賣毒品予戴O君、吳O國2 人,就客觀交付毒品予戴O君、吳O國2 人,並向其等收取金錢之客觀事實顯已坦承在卷,僅係爭執是否有營利之意圖,依上述說明,仍得從寬認有上述減刑之適用。至如附表一編號4之轉讓第二級毒品犯行,則自始於偵查、審判均自白犯行。是如附表一編號4、5、9所示之罪,均應減輕其刑。

5.被告呂O承就如附表一編號5(2)所犯販賣第二級毒品罪部分,雖辯稱於104年5月2日該次是轉讓,惟被告呂O承前曾於偵查中羈押訊問時曾1度概括承認所有犯行,又曾有1次於原審104年10月16日準備程序期日時坦承有以原價賣出予吳O國之客觀事實,僅辯稱其沒有得到利益或賺到海洛因等語,其就客觀交付毒品予吳O國,並向其收取金錢之客觀事實顯已坦承在卷,僅係爭執是否有營利之意圖,仍從寬認有上述減刑規定之適用。至於其他如附表一編號1、編號5(1)及(2)4、編號6等各次販賣第二級毒品罪,與編號9即犯罪事實二之意圖販賣而持有第二級毒品罪等之犯行均於偵查、審判自白不諱,自同有上述減刑規定之適用,均應減輕其刑。

(三)被告邱O發不符毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之說明

1.按犯毒品危害防制條例條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。所稱「供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者」,係指被告具體供出毒品來源之有關資料,諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等,使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言,且觀該條項之立法意旨,係基於有效破獲上游之製造毒品組織,推展斷絕供給之緝毒工作,對願意供出毒品來源,因而查獲其他正犯或共犯者,並規定得減免其刑,係採行寬厚之刑事政策,自應擴大其適用範圍。又所謂「供出毒品來源」,當係指犯該條例所定上述各罪之人,供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言;亦即須所供出之毒品來源,與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者,始得適用該規定減免其刑,倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源,自難認係該條項所規定之供出毒品來源。再雖供出來源,若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者,既與上述規定不符,即無從依前述規定減輕或免除其刑。

2.經查被告邱O發辯稱於警詢中即向司法警察供稱其販賣毒品之來源為「鄧O雲」之人,惟原審未據此適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑等語。惟查經本院函詢調查之司法警察機關桃園市警察局中壢分局以明過程,該局以108 年6 月13日中警分刑字第1080030641號函覆本院(略以):「因邱O發未提供鄧O雲居住處所及使用之電話門號、車號,亦無掌握到邱O發與鄧O雲之通訊監察譯文及蒐證影像,無足夠證據得聲請通訊監察鄧力雲,且無法以單一指證聲請搜索票或拘票以緝捕鄧O雲,致未能循線追查毒品上游」等語。是被告雖指稱其毒品來源,惟供述未能具體明確,使司法警察有更多得以追查之證據以

查明「鄧O雲」是否確有被告邱O發所指控之情。是難認本案有因被告邱傳O發供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情,被告邱O發各犯行均無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑,被告此部分辯稱並無理由。

十、數罪併罰之說明

(一)被告邱O發所犯如附表一編號8所示20次販賣第二級毒品罪、2 次販賣第三級毒品罪,及3 次轉讓第二級毒品罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。

(二)被告姚O所犯如附表一編號7所示6 次販賣第二級毒品罪、1 次販賣第二級毒品未遂罪等犯行間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。

(三)被告吳O國所犯如附表一編號3所示13次販賣第二級毒品罪、2 次販賣第二級毒品未遂罪,及3 次轉讓第二級毒品罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。

(四)被告田O潔所犯如附表一編號4所示1 次轉讓第二級毒品罪、5 次販賣第二級毒品罪,與如附表一編號9即犯罪事實二之持有第二級毒品罪等犯行間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。

(五)被告呂O承所犯如附表一編號1、5、6、9所示販賣第二級毒品罪8 次、1 次意圖販賣而持有第二級毒品罪等犯行間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。

肆、原判決撤銷改判之說明

一、原審判決就被告邱O發、吳O國及田O潔所犯轉讓第二級毒品甲基安非他命罪部分,依法條競合關係,引用最高法院向認但有違法、違憲之情的「重刑優於輕刑」原則,認藥事法第83條第2 項始為特別法,以及適用藥事法後,竟再引用改制前之判例及最高法院決議見解,錯誤將適用於新舊法比較之「法律不能割裂適用原則」,適用於本案兩有效法律的比較適用,而不依據毒品危害防制條例第17條第2 項,就其3人所犯轉讓第二級毒品罪予以減輕其刑,依本院上述見解,均有違誤,就此等罪刑(即如附表一編號8(1)719,及(2)24、編號3(3)、(4)、如附表一編號4)及定其應執行刑部分,應予撤銷改判。

二、原判決就被告田O潔、呂O承所犯如附表一編號5(2)5所為係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪,惟本院審理調查後認應係違反同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪,業如前述。此部分認事用法有所違誤,就此罪刑及定其應執行刑部分,亦應撤銷改判。

三、原判決認定被告吳O國所犯各罪均構成累犯,並依刑法第47條規定均加重其刑,惟原審未依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨審酌其所犯前案,尚不構成應加重之要件,業如本院前述。是就如附表一編號3所示各罪刑,均有違誤,均應撤銷,由本院改判。

四、就原審量刑不當部分

(一)按刑事訴訟法為保障被告之防禦權,尊重其陳述之自由,包括消極不陳述與積極陳述之自由,前者賦予保持緘默之權,後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外,被告尚得行使辯明權,以辯明犯罪嫌疑,並就辯明事項之始末連續陳述;於審判期日調查證據完畢後,更得就事實及法律辯論之。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解(辯護)權,既係被告依法所享有基本訴訟權利之一,法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時,對刑之量定,固應以被告之責任為基礎,本於比例、平等及罪刑相當等原則,並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準,然其中「同條第10款所稱犯罪後之態度,係指

被告犯罪後,因悔悟而力謀恢復原狀,或與被害人和解,賠償損害等情形而言,應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解(辯護)時之態度」。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反,即予負面評價,逕認其犯罪後之態度不佳,而採為量刑畸重標準之一(最高法院97年度台上字第6725號判決同此意旨)。固然最高法院亦曾有判決意旨認(略以):若被告已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形,自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為,必不得執以對其為較重非難之評價,並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一等語(最高法院101 年度台上字第4980號判決意旨)。

(二)經查被告田O潔固於原審否認有的販賣第、一二級毒品犯行,惟查對於有交付第二級毒品予戴O君、吳O國之事實均不否認,僅係辯稱有販賣之意圖。蓋被告田O潔於行為時與被告呂O承為夫妻關係,其所為僅係被告呂O承談妥毒品價碼後,由田O潔交付毒品,或田O潔僅係代為接聽電話或報價,被告被告呂O承更於偵查中均稱「毒品是我在賣,她(田O潔)是陪同我」等語(參見104 年度偵字第10065 號偵查卷四第12頁)。是被告田O潔乃自認參與非「販賣」的構成要件,而是基於夫妻之情所為幫助,或另有辯稱與戴O君為合資購買毒品等情,也是對客觀有交付毒品之事實不否認。其或出於對於法律構成要件的誤認,或出於重刑畏罪而有所辯解,被告辯解犯行,天經地義,此乃人性使然,自不能予以苛求,反之,坦承犯行才是違反人性而難能可貴之表現,從而對於否認犯行,甚且積極說謊試圖干擾證據調查或事實釐清者,之所以量處較重之刑罰,毋寧是相對於自白犯行,積極悔誤,犯後態度良好者,應從輕量刑的結果。簡言之,並非對於否認犯罪者加重其刑,而係對於坦承犯罪者應從輕量刑,使得否認犯行所謂積極說謊者的量刑自顯得較重。本案所有田O潔與呂O承共犯之罪,均係由呂O承主導,田O潔毋寧只能被動參與,所謂「夫妻同命」的認知或許在田O潔認知下也只能配合,相較之下,原審就主要犯罪者之被告呂O

承,只因為呂O承坦承犯行,即量處明顯輕於田O潔之刑,觀之如附表一編號5(1)及(2)之刑,田O潔分別遭量處有期徒刑5 年6 月至6 年4 月不等,相較呂O承的有期徒刑3年10月至4 年10月不等刑罰,均相差1 年6 月之多。如此只以口頭上有無承認「販賣」為量刑輕重之別,未能審究被告田O潔於其等犯行中僅係擔任輔助者的共犯角色,尤其田O潔此舉同樣適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑,卻只象徵性酌減數月,形成主要犯罪者的呂O承反而獲得遠輕於田O潔之刑,如此量刑顯有違實質平等原則,而有違誤,是就被告田O潔所犯如附表一編號5(1)及(2)4之刑,亦應撤銷,由本院予以改判。

五、關於被告姚O定其應執行刑部分撤銷之說明:

(一)按刑法第51條第5 款數罪併罰之規定,目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌,予以適度評價,而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰,以符罪責相當之要求。依該款規定,分別宣告之各刑均為有期徒刑時,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期,原無使受刑之宣告者,處於更不利之地位之意(司法院大法官釋字第662 號解釋理由書參見)。許玉秀大法官於釋字第662 號解釋協同意見書亦指出:「當犯數罪而各有宣告刑時,究竟應該如何處罰被告,刑法第50條數罪併罰之例,的確是授權法官權衡個案,綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責,所定的執行刑既不應該評價不足,也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑,必須符合罪責相當原則,這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式,是保證充分評價與不過度評價的方法,那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價?從第50條各款的現制觀之,可以知道,無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑,以有期徒刑為例,如果有期徒刑的執行過長,即與無期徒刑無異,會變成過度評價。再者,國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪,必須考慮手段的效益,使用過度的刑罰,會使邊際效用遞減,未必能達到目的,卻造成犯罪管理的過度花費,這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下,數罪合併定執行刑的制度,不是技術問題,內部功能是依據罪責相當原則,進行充分而不過度的評價,外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價,我們不能否認,越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念,關於人格的確認,我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是,犯罪行為本身代表行為人的人格,那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上,多數犯罪行為的意義自然是責任遞減。簡言之,基於罪刑相當原則,在多數犯罪定其應執行刑之情形,應有責任遞減原則之適用,而此處的責任遞減,絕對不是如司法實務過往理解的操作方式,例如加一罪執行刑象徵性減1 月,加二罪執行刑減2 月,加三罪則執行刑減3 月等模式,而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌,換言之,法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性,並實現刑罰經濟的功能,尤其刑罰的兩大目的:應報與預防間的調和。從應報主義的角度,行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比,單純的算數相加是最簡單的反應,事實上,應報主義下的刑度確認,可能還不僅等加的一加一等於二,而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果,變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理,但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言,極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用,至於所謂應報思想,頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上,罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果,所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上,顯然沒有意義,也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言,刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害,基本上會對應以越嚴苛的刑罰,因為如此,社會人才會感受到特定行為的嚴重性,例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等(參見黃榮堅,數罪併罰量刑模式構想,月旦法學雜誌,第123 期,2005年8 月,第56頁)。問題就在,用來表達其嚴重性的工具,亦即刑度,要如何形成?絕對不會是應報主義下的方式,因為那對行為人而言是違反比例原則的,對外部社會而言,另有違刑罰經濟的功能。

(二)經查被告姚O所犯如附表一編號7固有9 罪,惟販賣對象為戴O君(4 次)、吳O國(5 次,1 次未遂)2 人,時間集中在104 年2 月11至25日,不到一個月期間,此等雖有多次但對象集中之犯行。自不應以對象多人,侵害法益眾多或犯罪時間分散侵害較長的多次犯行視之,否則即有過度評價之嫌。刑罰應著重對於受刑人之矯治、教化,而非科以過度長期之重罰,長期監禁對於被告悔過自新亦更為不利。此外,罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價,越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向,此時多數犯罪行為的意義應有責任遞減原則之適用,而絕非象徵性單純的數字相加減的方式視之。經查被告姚O另於103 年7 月至11月間因同犯販賣第一、二級毒品罪,共17罪,經本院他庭判處有罪,定應執行刑18年,經最高法院上訴駁回確定(參見本院卷附本院105 年度上訴字第2018號判決書),距本案僅3 個月的犯罪時間,本案原審定被告姚O應執行刑為有期徒刑8 年6 月,單純合計即達有期徒刑26年6 月之久,如兩案合併審判並定應執行刑,相信不致有如此長期自由刑相加,是被告面臨如此長期自由刑之責難,不免有過度評價之情,難認與前述之刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限相符,被告上訴指摘原審所定應執行刑過重,此部分之上訴經核有理由,自應由本院就原審關於被告姚O所定應執行刑部分撤銷改判。

伍、其他上訴駁回之說明

一、按法官於有罪判決中,究應如何量處罪刑,抑或是否宣告緩刑等,均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項,法官行使此項裁量權,自得依據個案情節,參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定,於該法定刑度範圍內,基於合義務性之裁量,量處被告罪刑;至是否為緩刑之宣告,亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件,並實質上判斷被告所受之刑,是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之,法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時,除不得逾越法定刑或法定要件外,尚應符合法規範之體系及目的,遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則,亦即應兼顧裁量之外部及內部性,如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事,自不得任意指摘為違法,此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則(參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等)。本院以為,量刑或緩刑宣告與否之裁量權,乃憲法所保障法官獨立審判之核心,法院行使此項裁量權,亦非得以任意或自由為之,仍應受一般法律原理原則之拘束,即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範,尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨,否則即可能構成裁量濫用之違法(另參見最高法院86年度台上字第7655號判決)。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事,自不得擅加指摘其違法或不當,即使上級法院對下級法院裁量權之審查,亦應同此標準,此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉,更保障法官不受制度內的異質干涉,此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

二、除上述經本院撤銷改判之罪刑部分,原審就被告邱O發、姚O、田O潔、呂O承其他所犯如附表一所示各罪,認事用法經核均無不當,並審酌(一)被告邱O發共犯24次販賣第二級毒品罪、2 次販賣第三級毒品罪,販賣毒品之對象共4 人(包括呂O承及田O潔夫妻),並曾於偵審中自白全部犯行;(二)被告姚O共犯6 次販賣第二級毒品罪、1 次販賣第二級毒品未遂罪,販賣第二級毒品之對象共2 人,前曾於偵查中自白部分犯行,最終則於審理中均自白全部犯行之犯後態度;(三)被告田O潔持有第二級毒品罪,於偵查中、羈押訊問時及原審均自白犯行;(四)被告呂O承共犯其他8 次販賣第二級毒品罪,與1 次共同意圖販賣而持有第二級毒品大麻罪,販賣毒品之對象僅為2 人,及於偵查中、羈押訊問時及原審均自白犯行之犯後態度。及其等所為戕害國民身心健康及危害社會治安之程度,另衡以被告邱O發、姚O2 人為提供第二、三級毒品予同案被告戴O君、吳O國、田O潔、呂O承等人之毒品上游,被告邱O發、姚O2 人惡性相對較大,兼各考量被告邱O發、姚O、田O潔、呂O承等人之智識程度;各自之家庭經濟生活狀況、販賣第二級毒品之次數、對象,田O潔與呂O承2 人共同持有第二級毒品大麻煙草之數量,所生之危害及因本案犯罪所得、或免除債務之利益等等一切情狀,分別各量處如附表一「罪名、宣告刑」欄及主文所示之刑。本院經核原審此部分量刑並未逾越比例及平等原則,客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情,形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事,且就宣告沒收或追徵部分亦詳盡調查及闡明理由,足認原審沒收之宣告亦稱合法妥適。被告等上訴意旨指摘量刑過重等語,本院已依據卷附資料詳細調查,就被告等合於刑之加重或減輕之規定,加以詳細說明,業如前述,原審同此認定,並就各罪量處如上述之有期徒刑及詳細說明應沒收及不沒收之物,經核並無違誤,是被告邱O發、姚O、田O潔、呂O承,此部分上訴並無理由,應予駁回。

陸、被告等科刑及定執行刑部分

爰分別審酌被告邱O發轉讓毒品之對象,被告吳O國、田O潔、呂O承等人均正值青年,未思以合法正常管道及付出勞力獲取財物,卻分別意圖營利而販賣第二級毒品之犯行。及被告邱O發、吳O國及田O潔等對於轉讓毒品犯行,於偵查、審理中均自白犯行;被告吳O國所為共13次販賣第二級毒品罪、2 次販賣第二級毒品未遂罪、3 次轉讓第二級毒品罪,販賣對象共4 人,前於偵查中及原審曾一度自白販賣犯行,惟嗣後於原審審理中及本院審理否認販賣,而僅坦承轉讓犯行之犯後態度。被告田O潔為被告呂O承之前妻,其並非主要謀議者之角色,就如附表5(2)5之販賣第二級毒品罪之價額等,所為戕害國民身心健康及危害社會治安之程度,犯罪所得、或免除債務之利益等等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並與經上訴駁回之部分,依法分別定其等應執行刑如主文所示。

柒、關於沒收之說明

一、按刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布,並自105 年7 月1 日起施行,其中修正刑法第2 條第2 項將「沒收」與非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律,是關於沒收之法律適用,於新法施行後,一律適用新法之相關規定,而無第2 條第1 項新舊法比較之問題。又本次刑法修正,已將沒收列為專章,具獨立之法律效果,為使其他法律有關沒收之規定,原則上均適用刑法沒收規定,刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者,亦適用之。但其他法律有特別規定者,不在此限」,刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定:「一、抵償之規定,不再適用」。惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定,於105 年6 月22日修正公布,並自105 年7 月1 日起施行,已非屬「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收之規定」,不受刑法施行法第10條之3 第2 項規定之適用,且毒品危害防制條例第18條第1 項之修正理由謂(略以):「為因應中華民國刑法施行法第十條之三第二項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定,不再適用。』之規定,相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日(即105 年7 月1 日)失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否,其範圍比刑法沒收章大,且犯罪工具為「應」沒收,為防制毒品之需要,有於105年7 月1 日繼續適用之必要,爰修正原條文第1 項文字,使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有,均應沒收銷燬,以杜毒品犯罪」等語,更足證毒品危害防制條例第18條、第19條均為刑法關於沒收規定之特別法,而應優先適用本條項之規定為沒收之依據。至販賣毒品之犯罪所得,仍依修正刑法第38條以下規定適用沒收之。

二、被告吳O國撤銷改判部分

(一)扣案如附表三編號3之(1)所示之第二級毒品甲基安非他命(包裝上開毒品之包裝袋殘留之毒品量微無法析離,應同視為第二級毒品),送檢驗後確檢出第二級毒品甲基安非他命,業經鑑定確為第二級毒品,已如前述,均屬違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。至鑑定時取樣供鑑定之第二級毒品部分,因鑑定時已檢驗用罄而不存在,該部分自無庸再宣告沒收之。

(二)扣案如附表三編號3之(2)所示之電子磅秤1 台,為被告吳O國所有,業據其供明在卷,為供其犯販賣甲基安非他命或轉讓甲基安非他命作為秤重分裝以便於販售之用,為供犯本案犯罪所用之物,應刑法第38條第2 項之規定宣告沒收。

(三) 被告吳O國所犯附表編號3所示13次販賣毒品之交易,雖未實際收得價金,僅獲債務抵銷之財產上利益,仍屬修正後刑法第38條之1 第4 項所稱之犯罪所得,此觀刑法第38條之1 第4 項立法理由所載:「本法所指財產上利益,包括積極利益及消極利益。積極利益如占用他人房屋之使用利益、性招待利益等,變得之孳息則指利息、租金收入;消極利益如法定應建制設備而未建制所減省之費用」等語自明。而毒品危害防制條例第19條第1 項亦因應刑法沒收章節之修正,於105 年6 月22日修正,刪除原條文第一項犯罪所得之沒收,則修正前實務有關毒品危害防制條例第19條之「犯罪所得」,僅限於實際取得財物之見解,自不宜再予援用(參見最高法院105 年度台上字第266 號判決意旨參照),應補充敘明。是被告吳O國所犯13次毒品交易,雖未收得價金,僅獲債務抵銷之財產上利益1,000 元(1,000 ×13=13,000),仍屬修正後刑法第38條之1 第

4 項所稱之犯罪所得,被告吳O國因犯本件販賣第二級毒品罪所得之財產利益共13,000元,應依同條第1 項前段規定宣告沒收,併依同條第3 項規定宣告,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額。

(四)未扣案如附表三之(4)所示由被告吳O國所使用之行動電話1 支(含門號),經本院認定屬供附表一所示犯本案販賣或轉讓第二級毒品所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。

三、被告田O潔、呂O承撤銷改判部分

(一)扣案如附表三編號5之(1)所示之第二級毒品甲基安非他命(包裝上開毒品之包裝袋殘留之毒品量微無法析離,應同視為第二級毒品),經送檢驗後確檢出第二級毒品甲基安非他命,業經鑑定確為第二級毒品,已如前述,均屬違禁物,不問屬於犯罪行為人與否,應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。至鑑定時取樣供鑑定之第二級毒品部分,因鑑定時已檢驗用罄而不存在,該部分自無庸再宣告沒收。

(二)扣案如附表三編號5之(3)所示之電子磅秤、分裝夾鍊袋及及行動電話3 支(含門號SIM 卡),與未扣案(4)所示行動電話3 支(含門號SIM 卡),為被告田O潔、呂O承所共同使用,既經本院認定屬供附表一編號5之所示被告犯本案販賣第二級毒品所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

(三)被告田O潔與呂O承就如附表一編號5部分犯罪所得共45,500元,以2 人平分計算,田O潔犯罪所得應為22,750元即如附表三編號5之(5)所示;至呂O承所犯如附表一編號5(2)5犯罪所得3,500元,因與田O潔平分,應為1,750元。均屬修正後刑法第38條之1第4項所稱之犯罪所得,應依同條第1項前段規定宣告沒收,併依同條第3項規定宣告,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額。應予依沒收。

 

據上論斷,應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條,毒品危害防制條例第4 條第2 項、第8 條第2 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項,刑法第2 條第1 項前段、第2條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項,判決如主文。

 

本案經檢察官蔡正傑提起公訴,檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

中    華    民    國   108    年    10    月    31    日

刑事第二庭    審判長法  官  周盈文

法  官  郭豫珍

法  官  錢建榮

2019-11-11T11:06:13+00:00 2019-11-06|