【毒品案】起訴最輕七年以上有期徒刑之販賣二級毒品未遂罪,經本所辯護獲2年6月減刑判決 «鷹騰聯合法律事務所-桃園專業律師事務所»

臺灣臺北地方法院刑事判決                108年度訴字第718號

被            告     林O霆

選任辯護人    林鈺雄律師

         江鎬佑律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(108年度偵字第16967號、毒偵字第2628號),本院判決如下:

    主  文

林O霆犯販賣第二級毒品未遂罪,處有期徒刑貳年陸月。

扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之;如附表編號二至五所示之物均沒收之。

被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。

    事  實

一、林O霆明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品,不得非法販賣、持有,竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意,於民國108年7月3日至4日之某時許,利用門號0000000000號行動電話連接網際網路,以暱稱「煙商可試」登入通訊軟體「Grindr」暗示毒品兜售。適臺北市政府警察局信義分局(下稱信義分局)吳興街派出所(下稱吳興街派出所)警員鄭安博,於同年月4日下午6時許,執行網路巡邏而喬裝為毒品買家與之接洽,雙方則以「煙一件怎麼算」「1/3000」等語交換意見後,達成以新臺幣(下同)3,000元之價格購買甲基安非他命1公克之合意,於雙方約定交易時間及地點等事宜後,林O霆遂於同年月5日上午11時許,在臺北市○○區○○街00號5樓9號套房內,交付前揭毒品予無購買真意之警員鄭安博,經鄭安博確認無訛,旋當場表明警察身分逮捕林O霆而未遂,並扣得如附表所示之物。

二、案經信義分局報告臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官偵查起訴。

    理  由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,同法第159條之5第1項亦有明定。查本案判決下列所引用證人鄭安博於審判外之書面陳述,因被告林O霆於準備程序中就該等供述證據之證據能力表示同意(見本院108年度訴字第718號卷《下稱本院卷》第107頁),且檢察官及被告迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議,復經本院審酌該等陳述作成時之情況,認為以之作為證據應屬適當,均依上開規定,應認有證據能力。

二、本案通訊軟體對話訊息截圖及扣案物品照片,均有證據能力:

(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」,係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人,以設計引誘之方式,佯與之為對合行為,使其暴露犯罪事證,再加以逮捕或偵辦者而言;此項機會提供型之誘捕行為,純屬偵查犯罪技巧之範疇,因無故入人罪之教唆犯意,亦不具使人發生犯罪決意之行為,並未違反憲法對於基本人權之保障,且於公共利益之維護有其必要性,故依「釣魚」方式所取得之證據資料,若不違背正當法定程序,法律不予禁止,原則上尚非無證據能力(最高法院103年度台上字第4008號判決意旨參照)。故警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時,在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下,自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪,所謂「釣魚」,於販毒案件中,自屬在不違反憲法上基本權之保障原則下,為使國家社會免於毒品之危害,所不得不採行之偵查手段,況於此類犯罪中,犯罪嫌疑人均本即具有販賣毒品之犯意,初非警調人員所造意,此與憲法上之正當法律程序無違。

(二)經查,警員鄭安博係因被告在通訊軟體「Grindr」上,以暱稱「煙商可試」暗示毒品兜售,而察覺有異,遂以「煙一件怎麼算」確認後,被告則覆「1/3000」等節,有通訊軟體對話截圖在卷可參(見毒偵卷第37頁至第39頁),可知被告早有販賣毒品犯意,始於通訊軟體「Grindr」上以「煙商可試」為暱稱吸引買家,其販毒犯意並非因警員鄭安博之挑唆而起,故警員鄭安博以「釣魚」之方式,只使被告暴露犯罪事證,因而查獲被告販賣第二級毒品甲基安非他命之情事,並無違法之處,是警方據此取得之前揭證據自得作為證據。

三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述),亦查無違反法定程序取得之情形,依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋,應具證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由:

(一)上揭事實,業據被告於警詢中、偵查時及審理中均坦承不諱(見臺北地檢署108年度毒偵字第2628號《下稱毒偵卷》第17頁至第22頁、第86頁,本院卷第106頁至第107頁、第167頁至第168頁),並有吳興派出所職務報告、通訊軟體對話訊息截圖、信義分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表、照片及交通部民用航空局(下稱民航局)108年7月9日航藥鑑字第0000000號鑑定書(下稱108年7月9日鑑定書)等件在卷可證(見毒偵卷第35頁至第40頁、第43頁至第53頁、第57頁至第63頁、第115頁)。綜上,被告出於任意性之上開自白,確與事實相符,堪予採信。

(二)販賣毒品此違法行為,非可公然為之,其交易亦無公定價格,不論任何包裝,均可任意分裝增減分量,且每次買賣之價量,亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊,購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異,委難查獲利得之實情,但為避免知過坦承者難辭重典,飾辭否認者反得僥倖之不當結果,除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外,即應認販賣之人確有營利意圖。查被告與喬裝為毒品買家之警員間並非至親,如於交易之過程無從中賺取差價或貪圖小利,被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而從事毒品交易行為,且據被告於偵查時自承:如果買成的話,每1公克可賺1,000元等語(見毒偵卷第86頁),足徵被告主觀上確有營利之意圖甚明。

(三)綜上所述,本案事證明確,被告本案犯行洵堪認定,應予依法論科。

二、論罪科刑

(一)論罪部分:

1. 新舊法比較:

被告於行為後,毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定已於108年12月17日修正,並於109年1月15日公布,自公布後6個月即同年7月15日施行。修正前同條例第4條第2項規定:「製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」,修正後之法定刑提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」;又修正前同條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,修正後條文則為:「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」,上開條文經比較新舊法之結果,均以修正前規定對被告較為有利,依刑法第2條第1項前段規定,應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。

2. 按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」,係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人,以設計引誘之方式,迎合其要求,使其暴露犯罪事證,再加以逮捕或偵辦者而言;則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意,雖因經警設計誘捕,致實際上不能完成毒品交易,然因其原即具有販賣毒品之意思,客觀上又已著手於販賣行為,仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。查被告基於販賣第二級毒品之犯意而著手販賣之犯行,因警員並無購買毒品之真意,故其犯行自僅成立未遂犯。核被告所為,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。

3. 被告販賣前持有第二級毒品之低度行為,為販賣第二級毒品之高度行為所吸收,不另論罪。

(二)科罪部分:

1. 按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告就本案犯行,於警詢、偵查及審理中均有自白,悉應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2. 被告已著手實施販賣第二級毒品構成要件行為而不遂,為未遂犯,爰依刑法第25條第2項規定,減輕其刑。又被告有上開數種減輕其刑事由,應依刑法第70條規定遞減之。

3. 爰以行為人之責任為基礎,審酌被告知悉國家杜絕毒品犯罪之禁令,仍無視法律之禁止,為牟個人私利,販賣毒品予他人,助長毒品氾濫,戕害他人,所為實屬不當,並酌以本案查獲被告販賣第二級毒品之次數僅有1次、毒品之數量、金額,暨被告犯後坦承犯行之態度,其為高職畢業之智識程度(見本院卷第131頁),及其自稱:其於案發時從事髮型設計師工作,每月收入約為3至6萬元,無親人需其扶養,係因經濟上壓力而販賣毒品等語之生活狀況及犯罪動機(見毒偵卷第18頁、本院卷第167頁)等一切情狀,量處如主文第1項所示之刑。

(三)沒收部分:

1.毒品部分:

(1) 按查獲之第一級、第二級毒品,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收銷燬之,毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

(2) 查如附表編號一所示之物,經送民航局航空醫務中心以氣相層析質譜儀檢驗,檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節,有該局108年7月9日鑑定書1紙在卷可證(見毒偵卷第115頁),足認如附表編號一所示之物為第二級毒品甲基安非他命,核屬違禁品,應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至因鑑驗所耗損部分之毒品,因已用罄滅失,不另為宣告沒收銷燬;又如附表編號一所示之包裝袋6只,以目前採行之鑑驗方式,無法與第二級毒品甲基安非他命完全析離,故認均屬違禁品,應與所盛裝之第二級毒品甲基安非他命併予宣告沒收銷燬之,併此指明。

2.犯罪所用之物部分:

(1) 按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之,同條例第19條第1項定有明文。次按供犯罪所用之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之;但有特別規定者,依其規定,刑法第38條第2項亦有明定。而毒品危害防制條例第19條第1項規定,即屬刑法第38條第2項但書所指的「特別規定」,則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

(2) 扣案如附表編號二至五所示之物,均係被告遂行本案販賣毒品犯行所用之物,業據被告於審理中供承在卷(見本院卷第107頁),均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。至其餘扣案物品,與本件販賣毒品犯罪無涉,爰不予宣告沒收,附此敘明。

乙、不受理部分

一、公訴意旨略以:被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意,於108年7月5日上午11時許,在臺北市○○區○○街00號5樓9號套房內,以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式,施用甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程式違背規定者,應諭知不受理之判決,刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒,而逕行起訴,其起訴之程序違背規定,自應諭知不受理之判決(最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照)。再按施用第一、二級毒品為犯罪行為,毒品危害防制條例第10條設有處罰規定,施用第一、二級毒品者,本應科以刑罰。

惟毒品危害防制條例於87年修訂施行後,對於施用毒品者肯認具有「病患性犯人」之特質,基於刑事政策,對合於一定條件之施用者,依同條例第20條之規定,施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分,嗣於97年4月30日修正公布第24條,同年10月30日施行後,對於犯施用第一、二級毒品罪者,進入司法程序之戒癮治療方式,係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1 項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」(下稱「附命緩起訴」)雙軌制。

又毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布,自同年7月15日施行,依同條例第35條之1第1款及第2款規定,犯第10條之罪者,不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為,均應依新法規定處理。而依修正之同條例第20條第3項規定,犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,3年後再犯者,適用同條第1項及第2項(即應先觀察勒戒或強制戒治)之規定。法條規定既以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」作為起算之基準時點,若觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢,即無從起算該「3年」期間。

而過去實務雖以「附命緩起訴」後,5年內(新法修正為3年)再犯施用第一、二級毒品者,因事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇,依毒品危害防制條例第23條第2項之相同法理,逕行提起公訴,無重為觀察、勒戒必要(最高法院104年度第2次刑事庭會議同此意見)。但同理,行為人雖經檢察官為「附命緩起訴」,但若未完成戒癮治療,即難與已接受「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇等同視之(最高法院109年度台非字第76號、第77號判決意旨參照),即無從起算該「3年」期間。

三、經查:

(一)被告於108年7月5日上午11時許,在臺北市○○區○○街00號5樓9號套房內,施用第二級毒品甲基安非他命1次等情,經被告於警詢中、偵查時及審理中坦承在卷(見毒偵卷第20頁、第86頁、本院卷第106頁、第167頁),且被告為警查獲後所採集之尿液檢體,經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗,再以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果,確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情,此有該公司108年7月23日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1紙在卷可稽(見毒偵卷第107頁、第109頁),並有扣案之毒品吸食器可憑(見本院卷第29頁),足認被告自白與事實相符,堪予採信,其施用第二級毒品之犯行應堪認定。

(二)被告前因施用毒品案件,經國防部北部地方軍事法院以94年度信裁字第124號裁定送觀察、勒戒後,認無繼續施用毒品之傾向,於94年8月2日釋放出所;又於108年間,因施用毒品案件,經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第4461號為「附命緩起訴」,於108年8月20日緩起訴處分確定(下稱前案),嗣因被告於緩起訴期間內,尚未完成戒癮治療,即再犯本案施用毒品之犯行,遭該署檢察官以109年度撤緩字第125號撤銷緩起訴處分等情,有前開撤銷緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。被告距其最近1次犯該罪,經依法觀察、勒戒執行完畢釋放後,已逾3年,且其前案未完成戒癮治療,不能認事實上已接受過等同「觀察、勒戒或強制戒治『執行完畢』」之處遇,難認本案犯行為其受勒戒、戒治完畢或等同於該程序之戒癮治療完畢後3年內再犯。依前開說明,檢察官未依修正後毒品危害防制條例規定將被告先送勒戒處所觀察、勒戒,即逕予提起公訴,其起訴程序違背規定,應為不受理之判決。

據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款,修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6 項、第17條第2項,毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項,刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2 項,判決如主文。

本案經檢察官楊舒雯提起公訴,檢察官孟令士到庭執行職務

中  華  民  國  109  年  12  月  14  日

刑事第六庭

審判長法  官  黃傅偉

            法  官  劉俊源

            法  官  洪翠芬

2021-03-19T15:19:27+00:00 2020-12-25|