高等法院僅因林先生持有毒品數量較多,即推斷用以販賣,判刑17年,經本所協助辯護,最高法院將本案撤銷發回更審。

高法院刑事判決一○四年度台上字第二一一二號

上 訴 人 林○烜

選任辯護人 林鈺雄律師

      袁健峰律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服台灣高等法院中華民國一○三年七月二十三日第二審判決(一○三年度上訴字第一一七號,起訴案號:台灣桃園地方法院檢察署一○二年度毒偵字第二四號),提起上訴,本院判決如下:

主  文

原判決關於販賣第一、二、三級毒品未遂部分撤銷,發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理  由

壹、撤銷發回(即販賣第一、二、三級毒品未遂)部分一、本件原判決認定上訴人林○烜有如其事實二之(一)、(二)、(三)所載之販賣第一、二、三級毒品未遂犯行,因而撤銷第一審關於販賣第二、三級毒品未遂部分之科刑判決,改判仍論處上訴人販賣第二級毒品,未遂罪刑(處有期徒刑)與販賣第三級毒品,未遂罪刑,並維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品,未遂罪刑(處有期徒刑)部分之判決,駁回上訴人此部分在第二審之上訴,固非無見。

二、惟查:(一)科刑之判決書,其所記載之事實與理由之說明,必須彼此互相適合。若所載事實與事實、事實與理由,或理由與理由之間,彼此互相齟齬,均屬理由矛盾,其判決為當然違背法令。原判決事實記載:上訴人基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意,以新台幣(下同)「十二或十三萬元」購得扣案之第一級毒品海洛因三包等語(見原判決第二頁二(一)第一列至第四列),理由則記載:參以法務部調查局之國內主要毒品買賣平均價格表,顯示於民國一○一年下半年時,海洛因在毒品市場上中盤最低價為每公斤四百六十六萬九千元,換算本件扣案之海洛因,上訴人購入之成本至少「高達一四○萬元以上」等語(見原判決第十頁(四)第五列至第十列),其事實與理由關於上訴人販入海洛因價格之認定與說明,彼此互相齟齬,有理由矛盾之違法。又原判決事實認扣案之海洛因共三包,驗前含袋毛重三十一公克、驗後含袋毛重三十點九八公克等語(見原判決第二頁(一)第八列至第九列),以之與上開主要毒品買賣平均價格表換算結果,其價值應為十四萬餘元,原判決理由卻認價值「高達一百四十萬元」以上,並以若本件扣案第一級、第二級、第三級毒品受潮而變質,非但無法供上訴人施用,更足使上訴人可能受有「四百萬元」(按指上訴人所販入之本件第一、二、三級毒品價值)以上之高額金錢損害(見原判決第九頁第十三列至第十六列),及上訴人在未取得「阿登」或「吳憲彰」還款下,尚以「一百四十萬元」之代價,購入大量海洛因,所稱販入毒品係供己施用,與常情不符等情,逕為上訴人不利之認定(見原判決第十一頁倒數第二列至第十二頁第二列),有證據上理由矛盾之違法。(二)基於營利之意圖而販入毒品,縱尚未賣出,固得成立販賣毒品未遂罪,然如基於意圖營利而販入以外之原因而持有毒品,則以另行起意圖營利販賣,向外求售或供買方看貨或與之議價時,始為其犯販賣毒品罪之著手。上訴人一再否認意圖販賣而向「阿登」販入扣案之甲基安非他命,辯稱:因「阿登」先前陸續積欠賭債累計達二百萬元,遂將該甲基安非他命交付作為抵押擔保,並約定一週內會將錢全部還清等語,則上訴人究係基於意圖營利而販入或其他原因持有扣案之甲基安非他命,至關上訴人罪名之認定,自應詳予調查釐清、明白審認,並說明其憑以認定之證據。原判決理由未說明認定扣案之甲基安非他命,係上訴人意圖營利而販入所憑之依據,遽以販賣第二級毒品未遂罪論處,尚嫌速斷。(三)原判決事實認上訴人基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意,向「吳憲彰」,以四十萬元之價額,購得含第三級毒品愷他命之煙草一包等語(見原判決第三頁(三)第一列至第四列),並以:「吳憲彰」所提供之毒品,即使全部充作愷他命計算,亦不足抵償四十萬元,且其中煙草重量占大部分,實際愷他命成分甚微,根本不具有四十萬元之價值,何以上訴人要收受一大包不會施用又不足抵償之毒品等情(見原判決第十一頁第二二列至第二六列),認上訴人於取得愷他命之際,即有營利之意圖。然該扣案含愷他命之煙草一包,經內政部警政署刑事警察局鑑定結果,愷他命之純度僅約5%,驗前純質淨重僅二十點九七公克(見偵查卷第七七頁),原判決亦認該含愷他命之煙草,實際愷他命成分甚微,根本不具有四十萬元之價值,卻又認上訴人係基於意圖營利而販入該愷他命,亦屬理由矛盾。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當,為有理由,且上開違背法令情形,影響於事實之確定,本院無可據以為裁判,應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回(即施用第一、二級毒品)部分

一、施用第一級毒品部分

  (一)按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。

  (二)本件原判決綜合全部卷證資料,認定上訴人有如其事實欄三所載之施用第一級毒品犯行,已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由,因認上訴人犯行明確,而撤銷第一審此部分之科刑判決,改判仍論處上訴人施用第一級毒品罪刑(累犯),從形式上觀察,無足以影響判決結果之違法情形存在。

  (三)上訴意旨略稱:上訴人於被警方查獲時,僅被查獲第一級毒品海洛因,並未查獲任何施用海洛因器具,上訴人嗣於警方詢問時,主動告知有施用海洛因犯行,原判決未調查上訴人此部分是否符合自首規定,有調查未盡之違法等語。

  (四)惟查:刑法第六十二條所規定之自首,係以對於未發覺之罪,向有偵查權之機關或公務員自承犯罪,進而接受裁判為要件;具有裁判上或實質上一罪關係之犯罪,行為人如於全部犯罪未被發覺前,僅就其中一部分犯罪自首,固仍生全部自首之效力,然倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺,行為人事後方就其餘未被發覺之部分,自動供認其犯行,因與自首要件不符,並無自首減刑規定適用之餘地。本件依原判決所認定及上訴人不爭執之事實,上訴人係於有偵查權之警察,發覺其持有海洛因行為後,始就與該持有海洛因行為具實質上一罪關係之施用海洛因行為部分,自動供認其犯行,依上說明,即與自首要件不符,且上訴人在原審並未就此部分聲請調查證據(見原審卷第六三頁反面、第八三頁、第一一九頁、第一四二頁),原審未為無益之調查,無違法可言。上訴意旨,對於原判決究竟如何違背法令,並未依據卷內資料為具體指摘,而對原審採證認事之職權行使,任意爭執,難謂已符合首揭法定上訴要件,其此部分上訴不合法律上之程式,應予駁回。

二、施用第二級毒品部分

按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件,經第二審判決者,不得上訴於第三審法院,為該法條所明定。原判決依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處上訴人施用第二級毒品罪刑部分,核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明,既經第二審判決,自不得上訴於第三審法院,上訴人猶提起此部分上訴,顯為法所不許,應予駁回。據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段,判決如主文。

中華民國  一○四  年七月   十六   日