本所當事人楊先生經委任本所接替進行二審辯護,將刑度由7年6月減低為3年。

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第506號

上 訴 人

即 被 告 楊○安

選任辯護人 林鈺雄律師

      林皓堂律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件,不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第799號,中華民國102年1月10日第一審判決(起訴案號:臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第7366、7906號),提起上訴,本院判決如下:

主  文

原判決撤銷。

楊○安共同販賣第三級毒品,處有期徒刑參年;未扣案之販賣第三級毒品所得之財物新臺幣貳拾萬元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。

事  實

一、楊○安明知甲基安非他命、MDMA、愷他命(Ketamine,俗稱K他命)分屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款、第3款所列管之第二、三級毒品,且甲基安非他命及MDMA經公告屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥,均不得販賣、轉讓,詎因李○軒於民國100年4、5月間,向楊○安表示欲販入大量之第三級毒品愷他命,楊○安應允後,即與真實姓名年籍不詳綽號「阿達」之成年男子,基於販賣第三級毒品愷他命、轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命及MDMA營利之犯意聯絡,於100年5月3日晚間9時許,由楊○安帶同「阿達」前往李○軒當時位在桃園縣中壢市○○○街00號6樓之租屋處,並由楊○安上樓與李○軒協議交易之毒品數量及價格,而「阿達」則在樓下等候,俟李○軒同意以新臺幣(下同)200,000元之價格,向楊○安販入約1公斤之第三級毒品愷他命後,楊○安即下樓向「阿達」拿取第三級毒品愷他命19包(驗前總毛重1028.95公克,純度約97%,推估驗前總純質淨重約982.16公克)、含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥丸7顆,再上樓將第三級毒品愷他命交付予李○軒,另楊○安又免費贈送上開含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥丸7顆予李○軒而轉讓之,而李○軒則當場交付200,000元之現金予楊○安(李○軒所涉販賣第三級毒品部分,業經本院以100年度上訴字第3732號刑事判決判處有期徒刑2年4月確定)。嗣李○軒於交易完成後,即攜帶上揭毒品外出,而於101年5月4日凌晨1時24分許,在桃園縣中壢市○○○街000號前,因駕駛自用小客車違規遭警盤查,經警在其車內查獲扣得如附表一、二所示之毒品,而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

一、程序即證據能力部分:

按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據;又被告以外之人於審判外之陳述,經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查,本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述,上訴人即被告楊○安(下稱被告)及其辯護人、檢察官於本院審理時對於其證據能力均不爭執,且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議,本院審酌上開證據資料作成時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,而認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5規定,應認前揭證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

(一)上開事實,業據被告於本院審理中坦白承認,核與證人李○軒迭於警詢、偵訊及原審審理時證述之情節(見第12780號偵卷第7至9頁反面、第36、84至85頁,第7906號偵卷第147 至148、158、165至166、189至190頁,原審卷第47至49頁反面)相符;並有被告於該日晚間9時9分與證人李○軒一同搭乘上開住處電梯上樓及100年5月3日晚間11時40分一同搭乘電梯下樓離開之監視器翻拍照片、查獲附表一、二所示扣案物品,此有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片11幀等在卷可佐(見第12780號偵卷第12至14、24至28頁)。而扣案之附表一所示之物經送驗抽樣鑑定結果,檢出第三級毒品愷他命成分(驗前總毛重1028.95公克,取0.12公克鑑定用罄,純度約97%,推估驗前總淨重約982.16公克),扣案之附表二所示之物經送鑑定結果,檢出甲基安非他命、MDMA及愷他命成分(淨重2.1657公克,取樣0.2898公克鑑析用罄,剩餘淨重1.8759公克),亦有內政部警政署刑事警察局100年5月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心100年6月29日鑑定書在卷可參(見第12780號偵卷第99、88頁)。堪認被告上開自白與事實相符,堪信為真實。

(二)按我國法令雖對販賣毒品者科以嚴刑,然毒品仍無法禁絕,究其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖,故販賣毒品者,如非為巨額利潤,必不冒此重刑之險,是以有償販賣毒品者,除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為,概皆可認其係出於營利之意而為(最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決參照)。又按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品,而販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為,非可公然為之,有其獨特之販售通路及管道,且無公定價格,容易增減分裝之份量,而每次買賣之價量,亦隨時依雙方關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出貨源之可能風險評估等,而異其標準,機動調整,因之販賣利得,除經坦承犯行,或帳冊價量均臻明確外,委難察得實情,職是之故,縱未確切查得販賣賺取之實際差價,但除別有事證,足認確非基於營利意圖而為有償讓與外,尚難執此即認非法販賣之事證有所不足,致知過坦承者難辭重典,飾詞否認者反得逞僥倖,而失情理之平。足徵被告與證人李○軒雖係朋友關係,然雙方之情誼並未深厚到足以令被告願意無償提供毒品與證人李○軒,再參以證人李○軒於原審審理中供稱:伊拿到愷他命後,有開封與被告一起吸食,因為伊向被告買這麼多愷他命,所以被告贈送附表二扣案藥丸,該7 顆搖頭丸價值大約2,000多元等語(見原審卷第49頁、第51頁反面);益徵被告1次販賣附表一扣案之大量愷他命給證人李○軒,確有利得,否則何以輕易無償轉讓價值高達2,000多元之附表二扣案藥丸;再參以被告於原審準備程序中亦供稱:李○軒在伊困難時有借伊10,000元,伊知道「阿達」有賣品質較好的俗稱鐵觀音的愷他命,就介紹給李○軒,之後伊就不用返還李○軒借伊的10,000元等語(見原審卷第16頁),則被告大費周章在「阿達」與李○軒間磋商毒品價格、數量,並交付毒品、收取價金,非但可從「阿達」處賺得價差,亦可從李○軒處取得利益,被告確有營利之意圖甚明。

(三)綜上所述,本案事證明確,被告犯行,堪以認定,應予依法論科。

三、論罪科刑:

(一)按甲基安非他命及MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品,愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第3級毒品,依法均不得販賣、持有、轉讓。又甲基安非他命及MDMA固為第二級毒品,但早經行政院衛生署於75年7月11日,以衛署藥字第597627號重申公告禁用,迄未變更,仍屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。另毒品危害防制條例第8條第2項規定轉讓第二級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑,得併科700,000元以下之罰金。藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑,得併科5,000,000元以下罰金,故藥事法第83條第1項之罪之法定本刑,顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重,依「重法優於輕法」之法理,就被告無償轉讓甲基安非他命之行為,應優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之規定處斷(最高法院99年度台上字第5604號、99年度台上字第6393號判決意旨參照)。核被告本案所為,係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告上開犯行,與「阿達」有犯意聯絡、行為分擔,均為共同正犯。被告因販賣、轉讓而持有第三級毒品(純質淨重20公克以上)、第二級毒品之行為,應為高度之販賣、轉讓行為所吸收,均不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名,為想像競合犯,應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。

(二)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。另按上開所謂「於偵查中及審判中均自白」,祇須被告於偵查、審判中均曾經自白,即得認有該條項之適用,不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白,係指被告於案件偵查終結前,已為自白,包含向有調查犯罪職權之司法警察(官)自白,以及偵查中檢察官向法院聲請羈押(含延長羈押),於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白,則係指於最後事實審言詞辯論終結前,已為自白。又所謂「自白」,乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後,自動陳述不利於己之犯罪事實之謂;不論以言詞或書面為之,均屬之。亦不論該被告之自白,係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次,並其自白後有無翻異,苟其於偵查及審判中均曾為自白,即應依法減輕其刑。另按所謂自白,係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述,不包括該事實之法律評價。(最高法院98年台上字第448號、6928號、100年台非字第270號、101年度台上字第245號分別著有判決可資參照、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號意見參照)。查被告分別於101年3月21日、101年11月9日、102年3月19日檢察官偵查、原審、本院審理中就本案之事實之主要部分已為自白(見第7366號偵卷第143至144頁、原審卷第15頁反面、本院審判筆錄第2頁)。雖被告嗣於法院審理中就該事實究係應成立販賣,抑或應成立轉讓罪名迭有辯解,然此部分辯解誠屬就事實法律評價部分,對就事實之自白並不生影響。就本案而言,被告既於偵查及審判中已為自白,即有毒品危害防制條例第17條第2項減輕之適用。

四、對原審判決之評價及上訴之准駁:

原審以被告本案事證明確,而予論科,固非無見。惟如前述,查被告已分別於檢察官偵查、原審及本院審判中就本案之事實之主要部分已為自白。雖被告嗣於法院審理中就該事實究係應成立販賣罪,抑或應成立轉讓罪名迭有辯解,然此部分辯解誠屬就事實之法律評價部分,究不影響於事實之自白。被告既於偵查、法院審理中已為自白,即有毒品危害防制條例第17條第2項減輕之適用。原審誤認被告始終就本案販賣第三級毒品之事實未予自白而不適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕,尚有未洽。被告上訴意旨,執此指摘原判決不當,求予撤銷改判,為有理由,即應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告明知販賣毒品愷他命、轉讓毒品甲基安非他命及MDMA供他人施用或再加以轉賣,非但戕害他人身體健康,且嚴重危害社會善良風俗及安寧秩序,又其於本案販賣之愷他命總純質淨重高達約982.16公克,倘流入市面,對國民健康之影響範圍甚鉅,仍為圖一己私利而販賣第三級毒品並轉讓第二級毒品,兼衡被告犯後態度、販賣所得金額高達200,000元及犯罪動機、目的、手段等一切情狀,量處如主文第2項所示之刑,以資懲儆。

五、沒收部分:

(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定,係採義務沒收主義,故販賣毒品所得之對價,不問其中成本若干,利潤多少,均應全部諭知沒收,以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心(最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照)。又毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的,如得以直接沒收者,判決主文僅宣告沒收即可,不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題,須沒收之標的全部或一部不能沒收時,始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項,分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言(最高法院99年度第5次刑事庭會議決議(二)意旨可資參照)。查被告於原審準備程序中供稱:李○軒確有交付200,000元等語(見原審卷第16頁),又證人李○軒復明確證稱:伊當場交付被告200,000元現金等語(見原審卷第50頁),則被告就販賣第三級毒品愷他命予李○軒之所得200,000元,即屬其因犯罪所得之財物,雖未扣案,均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收,如全部或一部不能沒收時,則依同條項後段規定,以其財產抵償之。

(二)至扣案之門號0000000000號行動電話(含SIM卡)1支及磅秤1臺,雖係被告所有,業據被告供承在卷(見原審卷第57頁),且有上開門號之申登資料在卷可憑(見原審卷第26頁正反面),然被告於警詢中供稱:「阿達」有交給伊1支手機作為毒品交易使用,100年5月3日當天伊到李○軒住處就等待「阿達」電話,「阿達」抵達後就撥電話給伊,伊下去拿等語(見第7366號偵卷第7頁),又證人李○軒於原審審理時證稱:伊之前在中壢世紀KTV有跟被告聊過大約要500公克或是1公斤的愷他命,100年5月3日被告係到伊家後,才當場確定伊要購買之數量及價格,被告在電話中並沒有提及找到賣家及要跟伊談買賣之事,被告當天交付愷他命後,伊並沒有秤重等語(見原審卷第50頁反面),則依卷內證據尚無法證明上開門號手機及磅秤1臺係被告供本案犯罪所用,另扣案之白色T恤及格子紋上衣各1件,亦非專供犯罪所用之物,均不予宣告沒收。另附表一、二之物品,並非本案之扣案物,自無庸為沒收與否之認定,併此敘明。

(三)末按法院裁判之效力僅及於受裁判之人,對於受裁判以外之人並無拘束力(最高法院100年度台非字第203號判決意旨參照)。而「阿達」與被告雖係共同正犯,然「阿達」既非本件受判決人,關於沒收部分,自不宜在本件主文宣示其等應與被告連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後,檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行,乃屬當然。(最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號參照)。併此敘明。

(四)另扣案如附表一、二所示之物,雖係毒品,且係被告所販售予證人李○軒之物,惟該等毒品係於證人李○軒另案中所扣得之物,且已於證人李○軒另案中宣告沒收,爰不再於本案中為沒收之諭知。亦此敘明。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段,毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項,藥事法第83條第1項,刑法第11條前段、第28條、第55條,判決如主文。

中華民國 102年3 月29日