林先生因遭誣指為運毒幕後主嫌,經委任本所繼續二審辯護,高等法院駁回檢方上訴,維持無罪判決。

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1622號

上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被   告 林○旭

選任辯護人 林皓堂律師

      林鈺雄律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件,不服臺灣桃園地方法院101年度重訴字第28號,中華民國102年4月29日第一審判決(起訴案號:臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第4746號),提起上訴,本院判決如下:

主  文

上訴駁回。

理  由

一、公訴意旨略以:緣劉○麟、吳○鎮、林○明3人(共同涉犯運輸毒品案件,分別經最高法院100年台上字836號判決及本院99年上訴字3523號判決確定,下稱前案),於民國98年10月30日後某日,在林○明所承租位於新竹市○○街00號後方之鐵皮屋內,經由綽號「阿發」之真實姓名年籍不詳成年男子之介紹,結識在大陸地區有管道可取得愷他命,綽號「凸哥」之被告林○旭,被告林○旭乃向林○明提議,由其負責聯繫大陸地區之友人並取得毒品後,再交由林○明、劉○麟、吳○鎮等人運輸回臺灣,事成後林○明等人即可獲得所私運回臺愷他命之二成作為報酬,劉○麟、林○明、吳○鎮為圖賺取二成愷他命售價之暴利而應允之,並與被告林○旭共同基於運輸第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命、私運管制進口物品之犯意聯絡,分別於98年11月4日、11日搭機至大陸珠海地區,並在珠海地區某家具行,購買裝有暗盒之1人座、2人座沙發各1張、3人座沙發4張、小茶几3個、長茶几2個及屏風1張等仿古家具,並先於12月中旬,將外觀類似毒品之鹽巴、麵粉等物裝於其中1人座沙發、2人座沙發、3人座沙發2個、木桌1個及屏風1個之暗盒內,委託珠海地區之鑫超峰物流公司,以散裝貨櫃海運方式運送回國,並返國後於同月14日順利收貨,而確認此方法可行後,林○明即通知被告有把握可運回毒品,嗣於同年12月下旬,被告林○旭即通知林○明毒品業已準備好,要其等前往大陸接貨運回,林○明、劉○麟、吳○鎮即於同月23日搭機前往大陸珠海地區,並先於同月底某日,自被告所指派,不詳姓名年籍之成年男子取得18包愷他命(總計18公斤)、6包大麻(總計2公斤)後,即將上揭毒品及另由其等合資,由劉○麟於同日夜間,至珠海市建業一路某處,以人民幣4萬多元向真實姓名年籍不詳,綽號「阿弟」之成年男子所購得之2包愷他命(總計2公斤),連同4包麵粉、書籍等物分裝於於3人座沙發、3張茶几之暗盒內,再將暗盒置回前揭家具夾層內,並以螺絲將掩飾板拴好、牛皮紙包好後,運至鑫超峰快遞公司,告知貨品為茶几、沙發4件、收貨人為翁羚勝、收貨地址為新竹縣○○路0段000號、聯絡電話0000000000號等運送資料後,以人民幣3千8百元委託該公司以散裝貨櫃海運方式運輸至台灣,復接續於次年1月初某日,再自被告林○旭所指派之人,取得25包(總計24.8公斤)愷他命後,亦依同前之方式,藏放於3人座沙發、長茶几之夾藏暗盒內,再以人民幣4千元之運費委託鑫超峰快遞公司,以散裝貨櫃海運方式運輸至台灣。上揭兩批夾藏有愷他命、大麻之仿古家具,即分別裝於XINU0000000號、GESU0000000號貨櫃內,經由海運於99年1月12日運輸至基隆港,並分別暫放於「長春貨櫃場」、「台陽貨櫃場」海關保稅倉庫時,即為警接獲情資指該兩批包裹夾藏有愷他命等毒品,並報請檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵三隊、臺北市政府警察局中山分局、桃園縣政府警察局桃園分局、嘉義市警察局及法務部調查局航業調查處調查員,會同基隆關稅局人員,於同日上午,執行進口貨物檢查,並於XINU0000000號貨櫃,運輸編號AA1-4-1之3張茶几內,發現6包(毛重總計2公斤)之大麻、2包(毛重總計2公斤)之愷他命(原藏放於3人座沙發夾層暗盒內之18包總計18公斤愷他命,則於林○明、劉○麟、吳○鎮將之藏放於沙發夾層後,於不詳時地遭竊);於GESU0000000號貨櫃,運輸編號AA1-6-2之3人座沙發、長茶几內,發現25包(毛重總計24.8公斤)之愷他命,而先行加以查扣,再由承辦警員將上開家具運至承攬該2批貨物之國內運送,即位於新北市○○區○○街00000號之進南貨運股份有限公司(下稱進南貨運)後,進南貨運員工即依運送單上所載0000000000號聯絡電話與林○明聯繫貨物已運抵後,林○明即夥同劉○麟、吳○鎮,及由吳○鎮所邀約不知情之友人徐茂鈞(業經檢察官以99年度偵字第1952、7339、9550號為不起訴處分確定),於99年1月13日下午6時許,由吳○鎮駕駛劉○麟所有,惟均由吳○鎮所使用之車號00-0000號箱型車,搭載其餘3人前往進南貨運,並由林○明另以每車5千5百元之代價,雇請不知情小貨車司機蘇○田,駕駛車號00-0000號小貨車一同前往載運,惟林○明甫簽收貨物,並與其餘3人搬運上開仿古家具時,即為在該處守候之警員逮捕,並當場扣得前揭用以夾藏毒品之仿古家具、再由承辦警員持臺灣新竹地方法院所核發搜索票及其等同意後,至新竹市○○路00號3樓、新竹市○○街00號、新竹市○○路00號3樓等處執行搜索,並分別扣得如扣押物品目錄表所列之物後,而循線查獲上情,因認被告林○旭涉犯毒品危害防級條例第4條第2項、第3項之運輸第二級、第三級毒品罪嫌、及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定;再認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定;另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布,其第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法;因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任,倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知,最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號著有判例可資參照。次按刑事訴訟法第156條第2項規定:被告或共犯之自白,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符,故對自白在證據上之價值加以限制,明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據,係指除該自白本身之外,其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言,雖所補強者,非以事實之全部為必要,但亦須因補強證據之質量,與自白之相互利用,足使犯罪事實獲得確信者,始足當之(最高法院99年度台上字第6525號判決意旨參照)。

三、檢察官指被告林○旭涉有運輸第二級、第三級毒品及私運管制物品進口等罪嫌,係以證人即前案被告林○明、吳○鎮、劉○麟三人於警詢、偵查中之供述,證人林○明在法務部矯正署臺北看守所(下稱臺北看守所)及劉○麟在法務部矯正署桃園看守所(下稱桃園看守所)之接見紀錄、門號「0000000000」號之通聯紀錄及譯文、查獲被告林○旭時扣得門號0000000000號行動電話機具1具(含SIM卡)等為主要論據。訊據被告林○旭固坦承有於99年10月8日為警查獲並扣得其當時所使用之門號0000000000號行動電話之事實,惟堅詞否認有何被訴犯行,並辯稱:0000000000號行動電話是我朋友徐坤楙於99年3、4月間提供給我使用,並非是自始即持有這支電話,我只認識林○明、吳○鎮,吳○鎮是林○明旁邊的人,不認識劉○麟,林○明、吳○鎮、劉○麟於99年10月19日前在警詢及偵查中均證稱「凸哥」是林○男,並不是指我,0000000000號之通訊監察錄音也無從判斷是否出自我,可見劉○麟翻供改稱我是「凸哥」,是為求減刑而任意指認,與實情不符,事實上我沒有參與運輸及走私毒品等語。經查:

(一)前揭檢察官所指劉○麟、吳○鎮、林○明3人,透過「阿發」之介紹,由綽號「凸哥」之人提議由大陸地區運輸毒品來臺,而劉○麟、吳○鎮、林○明等人因此於上開時地自大陸地區私運第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命入境來臺並被查獲等情,業據證人劉○麟、林○明、吳○鎮分別於警詢、偵查及原審審理時證述綦詳,並有進南貨運公司簽收單、煙草6包、白色細晶體、小茶几3張、三人座沙發及木桌各1張、書本1本扣案可資佐證,而扣案煙草及白色細晶體,經送鑑定後,發現煙草含有第二級毒品大麻成分(驗餘淨重2008.92公克);白色細晶體2包,均含有第三級毒品愷他命成分(驗餘總淨重約1980.73公克),有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽;另其餘白色細晶體25包經鑑定後發現含有第三級毒品愷他命成分(驗餘總淨重約24,691.62公克),亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽。此外,另有基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄99機巡字第3001號、毒品初步秤重照片、海翔海運B0106-1櫃運輸編號單、報單號碼AE/98/5304/0433號進口報單及現場照片、劉○麟、林○明、吳○鎮之入出境查詢結果、「翁羚勝」名義之鑫超峰速遞公司託運單、基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄99機巡字第1002號、開櫃驗貨現場照片等件在卷供參,而渠等因此涉犯違反毒品危害防制條例及懲治走私條例犯行,經檢察官提起公訴後,亦均經法院判處罪刑確定,亦有最高法院100年度台上字第836號、本院99年度上訴字第3523 號刑事判決可稽,是此部分事實,固堪信為真實。

(二)惟關於證人劉○麟、林○明、吳○鎮之證詞:

  1.依證人劉○麟於(1)99年1月28日警詢時證稱:「凸哥」之真實姓名年籍及聯絡方式我都不清楚,後知道他的朋友另外稱呼他為「昭男仔(台語發音)」,我曾經與林○明見過他1、2次,他的特徵為下巴有顆痣,額頭兩側有些微禿,年約40歲左右,經我親自檢視犯罪嫌疑人紀錄表後,編號5之男子(即林○男)即為綽號「凸哥」之人,經我再次指認,60年5月18日生,身分證統一編號Z000000000號之林○男是「凸哥」沒錯(見偵1952卷第278頁至第279頁);(2)99年10月19日警詢時則改稱:我仔細想一想,「凸哥」的額頭兩側有點微禿,這點我確定,但是下巴有無痣,我不是很清楚,經我再確認指認犯罪嫌疑人紀錄表編號5,覺得禿頭部分有些不像,「凸哥」的臉應該比較寬大,髮線較高,額頭也較寬,臉上有著青春痘的坑洞,身材比較壯碩,經警方提供刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表供我指認,我發現編號4(即被告林○旭)就是綽號「凸哥」之男子,我當時隱約記得「凸哥」下巴有痣,但不是很確定,今天看到警方提供的林○旭照片後,確定他才是「凸哥」沒錯,至於微禿部分每個人見解不一樣,我看到林○旭照片還是認為頭髮是微禿沒錯,至於「凸哥」下巴有顆痣的部分,我應該是把青春痘的坑洞誤認為是痣,警方查獲林○旭,是因為我在筆錄中有提供林○明在大陸時曾以大陸手機「00000000000」號聯絡「凸哥」運毒事宜,以致警方能順利查獲其到案,希望檢察官能引用證人保護法讓我有從輕量刑的機會(見他2457卷第60頁至第62頁);(3)99年10月19日偵查中復證稱:「凸哥」就是林○旭,當時看照片覺得林○男和林○旭蠻相像的所以有誤認,我有見過「凸哥」2次以上,因為我和林○明有到新竹市去找過凸哥,當時是林○明下車跟凸哥談,我跟吳○鎮有去旁邊便利商店買飲料,當時有看到凸哥,這是我印象比較深的一次,另外凸哥曾經也到新竹市湳雅街附近的大潤發找林○明,當時我有在場也有看到,不過我只是在旁邊,而且一下子我就進到休息室去(見他2457卷第66頁至第67頁);(4)101年1月30日偵查中證稱:我與綽號「凸哥」男子沒有直接聯繫過,但有在新竹市東大路與吉羊路見過他,我之前有指認「凸哥」就是被告林○旭(見偵4746卷二第48頁);(5)102年1月14日原審審理時再次翻異前詞證稱:警詢筆錄所載我有提到「凸哥」的朋友叫他昭男這件事太久了,我不記得,應該是,我沒有印象「凸哥」臉上有何特徵,要看筆錄,感覺跟法庭上的林○旭不太像,編號4的照片很像「凸哥」,但我不確定是否是林○旭,有一次刑事局大約是99年10月間我和林○明、吳○鎮被借提到桃園分局,當時警方有說依我們提供的聯絡電話抓到一個人,但不是我們講的林○男,請我們指認,我印象中有一次「凸哥」與林○明碰面,有一個人從車一下來,我從他的面貌與背影,我以為是林○男旁邊的朋友,我見過「凸哥」,這個朋友當時在「凸哥」旁邊,我是看到他的側面及背影,與照片有點像,加上警察跟我說有抓到這個人,因而查獲上手,我們指認後可以減刑,當時有人叫「凸哥」有叫「昭男」(台語)又有叫「凸哥」,我以為是兩個人,但我不確定是一個或是二個,當時我可能認為是另外一個被抓到,當時我認為被抓到不是「昭男」,那應該就是另一個叫「凸哥」的人,昭男與「凸哥」究竟是一個人或是兩個人我到現在還不知道,我先前說在便利商店看到的人我不確定他正面是怎樣,當時與林○明談事情時,可能不止昭男仔,那個人是否知道我們之間的事情我不知道,可能是林○明一開始講「凸哥」又講「昭男」,所以我會認為「凸哥」和「昭男」是兩個人,99年1月28日警察讓我指認照片中的一個人,警察給我的想法就是有「凸哥」的照片讓我指認,印象中有看過林○男所以就指認他是「凸哥」,但「凸哥」是否就是林○男無法確定,因為有先入為主的觀念,所以沒有向警察表示「凸哥」與「昭男」不是兩個人,但到底是不是同一人不確定,99年10月19日警詢中更改「凸哥」的特徵是因為借提時警察給我錯誤的訊息,我就按照我看到的照片做更改,99年10月19日以後所指認的「凸哥」就是指「昭男」旁邊的朋友,但我沒有看到他的正面,我是今日第一次正面看到林○旭,測謊時我也確信「凸哥」就是林○旭,但直到今日親眼看到林○旭,我又懷疑不是我指認的「凸哥」(見原審卷第110頁至第113頁反面、第115 頁)。可知其先於99年1月28日警詢時證稱綽號「凸哥」與綽號「昭男」之人為同一人,並指認「凸哥」即係林○男,而於99年10月19日警詢、偵查中卻改稱綽號「凸哥」之人即係被告林○旭,復於原審審理時再改稱綽號「凸哥」與「昭男」之人可能係不同人,且不能確定綽號「凸哥」即係被告林○旭,前後證述內容反覆不一,已非無疑。

  2.又依:

  (1)證人林○明於(1)99年1月14日警詢時證稱:「凸哥」的真實年籍資料我不知道(見偵1952卷第15頁);(2)99年1月19日警詢時證稱:本案大部分是我和「凸哥」聯絡,我們在新竹市吉羊路、東大路口見過一、二次,大部分都是他主動找我,我印象中我從來沒有到「凸哥」的住處或落腳處,見面的地方大部分在新竹市吉羊路、東大路口附近路邊,但我仔細回想,「凸哥」和我見面時,有時會稱呼我「同仔」,這樣的稱呼表示「凸哥」可能姓林,另外有一次我和「凸哥」見面時,「凸哥」有帶一位朋友一起見面,當時我印象那位朋友稱呼「凸哥」昭男(台語發音),所以我連結起來「凸哥」應該叫林○男,「凸哥」嘴唇下方有一顆黑痣,警方提供之林○男相片,就是「凸哥」沒有錯,最重要的林○男相片可清楚辨認有一顆黑痣(見偵1952卷第199頁至第200頁);(3)99年10月19日警詢時證稱:我在99年1月19警詢時所述是正確的,「凸哥」臉上嘴巴下方有一顆黑痣,頭頂前方有些微禿頭,刑事警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表編號6之男子就是「凸哥」,我曾見過林○旭,跟他一起打過四色牌,但我不知道他的綽號及真實姓名,林○旭確實不是本案運毒之主謀綽號「凸哥」之男子,「凸哥」之真實身份是林○男,並不是林○旭,這一點我可以絕對肯定,我幾次見面的對象就是林○男沒錯(見2457卷第30頁反面至第32頁);(4)99年1月19日偵查中證稱:「凸哥」就是林○男(見偵1952卷第19頁);(5)99年10月19日偵查中證稱:「凸哥」不是林○旭,而是林○男,方才警詢中我有把照片都看清楚,我確定是這樣沒錯,我認識林○旭,但我並沒有跟他合作或分工過運毒或販毒的事,我是到今天才知道他本名叫林○旭,我都叫他阿兄(見他2457卷第35頁);(6)100年10月3日偵查中證稱:警察調口卡給我看,我指認後警察告訴我,我才知道「凸哥」是林○男,在新竹只有我一個人去見「凸哥」,我那時候聽見「凸哥」的朋友叫「凸哥」昭男(見偵4746卷二第8頁);(7)原審審理時證稱:「凸哥」好像是什麼「昭男」的人,好像是林○男,警察抓到時有調口卡給我看,我有見過幾次「凸哥」,時間忘記了,「凸哥」嘴巴附近有一顆痣,有點禿頭,嘴巴何處有顆痣,我的印象不清楚,只記得嘴巴附近有痣,庭上的林○旭臉上沒有一顆痣,也沒有禿頭,我不可能認錯編號4、6之人,第一次是在大陸珠海見到「凸哥」,在臺灣有見過「凸哥」1、2次,幾乎都是我一個人與他見面(見原審卷第99頁反面至第100頁)等語。

  (2)證人吳○鎮於(1)99年2月4日警詢時證稱:我不知道「凸哥」的真實年籍、姓名,特徵是下巴有顆痣,額頭兩側有些許微禿,年約40多歲左右,他的聯絡電話是0000000000號,另外1支電話號碼是0981開頭,但詳細號碼我不記得,我曾經與林○明及劉○麟見過他1、2次,編號5之男子林○男就是「凸哥」(見偵1952卷第289頁);(2)99年10月19日警詢時證稱:99年2月4日警詢時所述「凸哥」均正確,「凸哥」年齡約40歲左右,右邊嘴巴下方有一顆痣,額頭微禿,編號6之男子就是「凸哥」,林○旭不是「凸哥」(見他2457卷第95頁至第96頁);(3)99年10月19日偵查中證稱:林○旭不是「凸哥」,是編號6之林○男才是「凸哥」,我不認識林○旭,之前也沒有見過,我確定跟我們運毒的是「凸哥」,也是林○男(見他2457卷第100頁至第101頁);(4)100年10月3日偵查中證稱:我是聽林○明在聯絡時有聽到林○明叫對方「阿凸」,並且我們在聊天時有聽到林○明說是林○男叫我們去運毒,當時除了我及林○明外,還有劉○麟聽到「阿凸」是林○男(見偵4746卷二第5頁);(5)原審審理時證稱:「凸哥」是林○男,我在上開時間有與林○男碰過面,我認識林○男,他臉部嘴巴的左下方有一顆痣,額頭微禿,我沒有看過林○旭,在新竹路旁與林○男碰過一次,林○男與林○明當時在交談,有聽到旁邊的人叫他,叫他「昭男」,講台語,我可以確定「凸哥」就是林○男是因為當時在車旁有看到他的長相,後來警詢時有拿口卡給我認,有認到,時間不記得(見原審卷第105頁反面至第108頁反面)等語。可知證人林○明、吳○鎮始終指證「凸哥」係林○男而非被告林○旭,二人所述互核相符,且就「凸哥」相貌特徵之描述,亦無何齟齬,並與證人劉○麟於99年1月28日警詢時之指認相合。況證人吳○鎮於警詢時證稱「凸哥」之聯絡電話為門號0000000000號等語在卷(見偵1952卷第287頁反面、第289頁、他2457卷第95頁至第96頁),而本案被告林○旭於99年10月8日因通緝犯身分為警逮捕,並扣得搭配門號0000000000號手機一節,有99年10月8日被告林○旭警詢筆錄及照片在卷可佐(見偵4746卷第4頁至第5頁),苟證人吳○鎮有意迴護被告林○旭,自不可能供出被告林○旭所使用之電話,是證人林○明、吳○鎮於警詢、偵查及原審審理時暨證人劉○麟於99年1月28日之指認即難遽認無據。

  3.而證人劉○麟於警詢、偵查及原審審理時,就有關被告林○旭是否為前案共同參與運輸及私運毒品之「凸哥」之證詞,不僅陳述前後不一,且其於99年10月19日警詢及偵查中證稱「凸哥」係被告林○旭,並於原審審理時改稱「凸哥」與昭男可能係不同人、無法確定「凸哥」是否為被告林○旭等,即與前揭證人林○明、吳○鎮於警詢、偵查及原審審理時暨證人劉○麟於99年1月28日警詢時之指認不符,而證人劉○麟於原審審理時復未能確認「凸哥」是否為被告林○旭,是關於被告林○旭係前案參與運輸及私運毒品之「凸哥」之人,顯然僅有證人劉○麟前揭於99年10月19日警詢及偵查中之證詞可稽。又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證,不得作為有罪判決之唯一證據,仍須調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符;蓋毒品買受者之指證,其憑信性於通常一般人已有所懷疑,尚難確信其為真實,況依毒品危害防制條例第17條之規定,其供出毒品來源因而破獲者,復得減輕其刑,則其指證之真實性猶有疑慮,是施用毒品者之指證,其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據,固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要,但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提,其經與施用者之指證綜合判斷,已達於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信施用者之指證為真實者,始得為有罪之認定(最高法院97年台上字第277號判決同此見解)。本件證人劉○麟於99年10月19日警詢、偵查中為前揭證述時,其因前開檢察官起訴事實所涉犯運輸及私運毒品罪嫌,尚由本院99年度上訴字第3523號受理中,有本院全國前案紀錄表在卷可稽,不能排除證人劉○麟為求減刑,且因警方當時僅查獲被告林○旭而尚未查獲林○男,是證人劉○麟前揭於99年10月19日警詢及偵查中證稱「凸哥」係被告林○旭之證詞並非全無瑕疵,自難單憑該單一證詞即認被告林○旭即係參與前案運輸及私運毒品之「凸哥」。再按證人之陳述有部分前後不符,或相互間有所歧異時,究竟何者為可採,法院仍得本其自由心證予以斟酌,非謂一有不符或矛盾,即應認全部均不可採;尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面,證人之證言,有時亦有予以渲染之可能;然其基本事實之陳述,若果與真實性無礙時,則仍非不得予以採信(最高法院100年台上字第4194號判決參照)。本件證人林○明、吳○鎮就渠等與「凸哥」如何相識、見面次數、地點等等,雖先後稍有出入,然渠等就如何與「凸哥」共同安排私運上開毒品來臺,及「凸哥」即係林○男等基本事實則始終證述如一,且該等證述復與證人劉○麟於99年1月28日警詢時所述相符,已如前述,再參以要安排運輸及私運毒品入境來臺,人、事、物均相當複雜,自難就細節詳記,故縱稍有出入,亦屬事理之常,證人林○明、吳○鎮之證詞關於細節部分雖有所不符,亦無違渠等證詞之可信。

(三)又證人劉○麟於(1)99年10月21日向接見之人劉政宏表示:「……這件事對我官司有幫助,但我擔心外面有危險,至少這件事對我可以減刑有幫助,像我們同一個案件的三個,前天被刑事局招回,他們兩個會比較慘,因為他們沒有說實話,只有我說事實,事實對我會比較好,但是我不想牽扯到外面,怕會有危險,可能我們會互相不高興」;(2)99年10月25日向接見之人劉俊麟表示:「……我們不是有供出上手,正港的上手有被抓了,還有供出『凸哥』,『凸哥』沒抓到,上次19號還是20號刑事局有來桃園問話,問說到底什麼才是正確的,我是都把事實說出來,他們兩個則是打死不承認,我為了減刑當然要把這出來……,因為我有提供大陸的一個電話號碼,他們洗通聯有鎖定,我怕外面的人知道會對我不利,反正之後我決定個人打個人的官司,跟他們兩個沒關係了,我就是要減刑,後面還滿複雜的,重點的那個人有抓到,現在在桃園。怎麼說,有甲跟乙,現在抓到的是乙,乙有一個替身叫甲,當初大家都說是甲,現在是抓到乙,有人叫我不要那麼自私,我說不可能,一定要把事實都說出來才有機會減刑」;(3)99年11月2日向接見之人劉政宏表示:「昨天準備程序而已,我只把新的事情說出來而已,有傳新的證人,另外兩個都沒說話,不管了現在各管各的就好了……,反正我刑期能減輕就好,不能再為他們想了,我該講的就會講,今天如果我挺別人,有誰會挺我,更何況我跟他又沒有交情也不認識,有人找我指認,我該講就會講,說我出去會危險,但我還要很久才會出去,原本我就不是走江湖路的,也不用去管什麼江湖義氣」等語,固有該等接見錄音譯文在卷可佐(見偵4746卷一第172頁正、反面),然其雖一再表示為了減刑要把事實說出,惟此僅係其主觀認知之表達,該主觀認知是否屬實,尚需其他客觀事證佐證,自不能以上開接見對話即認綽號「凸哥」之人確為被告林○旭。況依證人林○明於99年10月20日在臺北看守所向接見之人施雅婷表示:「昨天三個一起去桃園借提,說抓到一個人是凸哥,我哪知道,看就不是,你叫大頭有空來看我,律師什麼時候會來,那天開庭有抓到一個人,不是我們認的那個,問律師如果他不是我們認的那個,要怎麼說」等語,有該接見錄音譯文在卷可佐(見偵4746卷一第190頁反面),可見證人林○明除於檢警及原審審理時證稱被告林○旭非「凸哥」外,於羈押中之接見,仍指綽號「凸哥」之人並非被告林○旭,其陳述始終如一,反觀證人劉○麟則有前揭證述不一情形,又苟如其於接見時所述,是為了減刑而供出被告林○旭即為「凸哥」係屬前揭接見對話中之「事實」,則其於原審審理時應無翻異前詞改稱不確定被告林○旭是否為「凸哥」之理,益徵證人劉○麟上開接見對話尚不足憑為不利於被告林○旭之認定。另按刑事程序上之測謊,屬於心理檢查,具有直接對人之內心實施測驗之本質,涉及人格之侵害問題,基於正當法律程序之要求,實施測謊檢查應符合事先告知、說明程序、取得真摯之同意等程序,未獲受測者真摯之同意下所實施之測謊檢查,屬侵害人格權之違法處分,即便有檢察官或法院之許可,亦不得強制實施;至於合法之測謊檢查結果,可信賴至何種程度,由法院以自由心證判斷之,但因測謊係以人的內心作為檢查對象,其結果之正確性擔保仍有困難,故不能使用檢查結果作為證明犯罪事實存在之實質證據,而僅能作為彈劾或增強證據證明力之用,法院仍應調查其他證據,以察受測謊人所述事實是否與事實相符(最高法院95年台上字第1797號判決參照)。本案證人劉○麟經內政部警政署刑事警察局測謊結果雖認:經生理圖譜反應研判受測人(即證人劉○麟)認知上在臺灣與渠等聯繫由大陸運毒事宜的人應係林○旭等語,有該局101年4月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參(見偵4746卷二第57頁至第66頁),惟證人劉○麟有被告林○旭係「凸哥」之主觀認知,已如前述,難謂上開測謊結果,非係出於證人劉○麟前揭主觀認知,此自不足憑為證人劉○麟指認被告林○旭為「凸哥」之佐證。故縱認證人劉○麟並未刻意虛偽指認被告林○旭即為綽號「凸哥」之人,亦不得僅以證人劉○麟主觀認知,即認其陳述與事實相符。

(四)至證人吳○鎮曾於警詢時證稱「凸哥」之聯絡電話為門號「0000000000」號,且被告林○旭於99年10月8日因通緝犯身分為警逮捕時所持用之電話即係門號「0000000000」號手機,固已如前述,惟被告林○旭就此辯稱:門號「0000000000」號手機係通緝期間友人徐坤楙於99年1月間交付使用等語,核與證人徐坤楙於102年4月8日原審審理時證稱:我於3、4 年前於自強外役監執行完後約2至3個星期左右有給林○旭2-3支手機,沒有印象交付時間是否在99年1月之後,是我跟別人買來再給林○旭使用等語大致相符(見原審卷第149頁至150頁),可徵被告林○旭前揭所辯,洵非無據。又證人徐坤楙雖無法確認交付手機與被告林○旭詳細之時間,然參諸證人林○明、吳○鎮、劉○麟所犯運輸毒品前案係於99年1月13日即為警所查獲,而林○明、吳○鎮復於99年1月14日即分別供出門號「0000000000」號及「0000000000」號行動電話為綽號「凸哥」之人所使用(見偵4746卷一第13頁、第37頁),倘被告林○旭確為參與前揭運輸毒品犯行之綽號「凸哥」之人,其在得知共犯林○明等人為警查獲後,為避免警方查緝,應無繼續使用門號「0000000000」號及「0000000000」號行動電話之理,然被告林○旭卻於事隔約9個月後,於99年10月8日為警逮捕時,猶隨身扣得門號「0000000000」號行動電話,被告林○旭似全無防備之心,實與常理有違。另經內政部警政署刑事警察局將門號「0000000000」號行動電話監聽內容與被告林○旭聲紋為比對,鑑定結果亦無法判斷前揭監聽內容之語音是否出自被告林○旭,有內政部警政署刑事警局100年5月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽(見偵4746卷第71頁至第88頁),自難僅以被告林○旭於99年10月8日為警逮捕時身上扣得門號「0000000000」號之行動電話,即可認定被告林○旭即為綽號「凸哥」之人或有參與前揭運輸毒品犯行。

四、綜上所述,檢察官所提出之證據,尚不能使本院形成被告林○旭有罪之確信。此外,復查無其他積極證據足資證明被告林○旭有何被訴運輸第二級、第三級毒品及私運管制物品進口犯行。揆諸首揭說明,自屬不能證明被告林○旭犯罪。原審以不能證明被告林○旭犯罪,而為被告林○旭無罪之判決,並無違誤。檢察官以(1)從大陸地區運輸毒品至臺,非屬一般常態事務,衡情,證人林○明對於經由何人介紹認識「凸哥」、與運毒合作伙伴「凸哥」見面次數、交談時、地、內容、在場人等情況理應具有特別之印象,況渠與「凸哥」為毒品運輸行為後即遭警查獲,理應會對前開事項記憶甚深,然依證人林○明於99年1月14日偵查中、99年1月19日警詢時、100年10月3日偵查中、102年1月14日原審審理時之證詞,其對於是何人介紹與「凸哥」相識、相識地點為何,前後說詞反覆,渠證詞之憑信性顯有可議。且證人吳○鎮於原審審理時證稱:我僅碰過「凸哥」一次,當時我是開車搭載林○明、劉○麟到新竹某路旁與「凸哥」見面,「凸哥」與林○明站在副駕駛座附近交談,我並沒有在湳雅街鐵皮屋與「凸哥」碰面等語,亦與證人林○明證述不相符,益徵證人林○明所述恐非真實,原審既認證人劉○麟前後說詞不一,證言無所憑採,則何以採信證人林○明前後不一之證述,並認證人林○明於偵查中所指認即被告非「凸哥」之情為真實可信,原審無說明憑採之因,判決恐有疏誤;(2)況依證人林○明在法務部矯正署臺北看守所接見紀錄表所示,證人林○明於99年10月20日向接見之人施雅婷、施淨雯表示:「……,那天開庭有抓到一個人,不是我們認的那個,問律師如果他不是我們認的那個,要怎麼說」等語;於100年4月25日復向接見之人施雅婷、施淨雯稱:「叫阿華那邊的律師來找我,你不是說他有問題要問你嗎?不然他調我的卷宗幹麼,你就跟律師說官司不用打就是這樣,我跟小吳一樣都沒說,到時候卷宗要拿回來」等語;再依證人劉○麟在法務部矯正署臺北看守所接見紀錄表所示,證人劉○麟於99 年10月25日向接見之人劉俊麟表示:「……,上次19號還是20號刑事局有來桃園問話,問說到底什麼才是正確的,我是都把事實說出來,他們兩個則是打死不承認,我為了減刑當然要把這出來……,反正之後我決定個人打個人的官司,跟他們兩個沒關係了,我就是要減刑,後面還滿複雜的,重點的那個人有抓到,現在在桃園。怎麼說,有甲跟乙,現在抓到的是乙,乙有一個替身叫甲,當初大家都說是甲,現在是抓到乙,有人叫我不要那麼自私,我說不可能,一定要把事實都說出來才有機會減刑」等語,有前開接見錄音譯文在卷可佐(見偵4746卷一第172頁正、反面、第190頁反面、第194 頁反面)。由證人林○明所稱:「不是我們認的那個」、證人劉○麟所稱:「有甲跟乙,……,乙有一個替身叫甲,當初大家都說是甲,現在是抓到乙」等語,可推知證人林○明、吳○鎮、劉○麟於偵查之始即有合意指證「林○男」做為「凸哥」之替身,隱匿「凸哥」之真實身分;然因證人劉○麟後配合檢警調查,於99年10月19日指認被告係真正之「凸哥」,證人林○明始會於接見時稱「不是我們認的那個,問律師如果他不是我們認的那個,要怎麼說」之要求詢問律師該如何應對陳述、及稱「我跟小吳一樣都沒說」之合意隱匿真正上游等語,是縱算證人林○明、吳○鎮於原審審理時當庭指認被告非「凸哥」,渠等證詞是否真實,可信度顯有疑慮;再者,以證人林○明、劉○麟當時身處監所,對於探望渠等之家屬談話,衡情不會亦無須隱瞞或虛構,乃係渠等最真實之表達,果若真無「替身」之事,何以證人林○明會尋求律師給個說法,或向家人表示「我跟小吳一樣都沒說」; 證人劉○麟則會向家人解釋有「替身」一事,益資足認證人林○明、吳○鎮、劉○麟早有合意隱瞞真實上游之情,原審逕信證人林○明、吳○鎮所言所指,然未說明認定理由與前開接見錄音譯文相矛盾之處,判決恐有疏誤;(3)又證人劉○麟於原審審理時翻異前詞,一再表示於99年1月28日警詢中指認「林○男」為「凸哥」也係順應檢警而為,甚至於99年10月19日警詢與偵查中指認被告係「凸哥」係遭檢警誤導,然證人劉○麟前係檢警人員,應清楚知悉辦案之流程,對於不合理或有懷疑部分應會提出質疑,豈會有遭誤導或順應檢警偵辦方向之理;況證人劉○麟於99年10月19日指認被告係「凸哥」之時,檢警亦有詢問何以與前次指認有差異,證人劉○麟亦對此多加解釋,並對於被告與「林○男」臉部特徵相異處(如:誤把青春痘坑洞認為是痣、髮型有微禿等)加以說明,清楚表示並無誤認,則何以於原審審理時反稱:在車上透過玻璃約距離5公尺可以清楚看見「凸哥」面部左下方有一顆不算小的痣等語,完全悖於偵查中之陳述;再者,倘若證人劉○麟於原審審理時所稱屬真實,則何以其於警詢及偵查中均未表示係誤認、誤記或遭誤導,反而遲至原審審理時始推翻其偵查中之證述,並推諉係遭誤導、順應檢警說法之語;況人之記憶乃會隨時間淡化,惟證人劉○麟卻與常人相異,對距離越久之事記憶越顯清晰,顯屬反常,是其於原審審理時之證述是否可憑採,或係維護被告之詞,原審未以釐清逕認其前後證述不一,顯非可採,恐嫌速斷等等為由,指摘原判決不當,然本件尚不足以認定被告林○旭有被訴犯行,已如前述,檢察官上訴意旨所指各節,均無理由,應予駁回。

據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。

中華民國   102年8 月27日