本所當事人梁先生因同案被告的供詞,遭起訴共同販賣毒品,經本所協助辯護,釐清責任,桃園地方法院認為證據不足,判決無罪。

臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第380號

公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被   告 黃○彰

指定辯護人 吳佩真律師

被   告 邱○富

指定辯護人 吳保仁律師

被   告 黃○鈞

指定辯護人 陳俊隆律師

被   告 張○豐

指定辯護人 張智超律師

被   告 卓○程

指定辯護人 林輝豪律師

被   告 梁○龍

選任辯護人 林鈺雄律師

      林皓堂律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(102 年度偵字第2811、3272、5043號、102 年度少連偵字第45號),本院判決如下:

主  文

巳○○犯如附表一、五所示之罪,各處如附表一、五所示之刑,沒收部分亦各如附表一、五所示。上開如附表一部分,應執行有期徒刑拾貳年陸月,未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含SIM 卡壹枚)壹支沒收,如全部或一部不能沒收時,與戊○○連帶追徵其價額;未扣案之與戊○○共同販賣毒品所得財物現金新臺幣壹萬元,與戊○○連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與戊○○之財產連帶抵償之。上開如附表五部分,應執行有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,扣案之如附表六編號四之物沒收。其餘被訴部分無罪。

戊○○犯如附表一所示之罪,各處如附表一所示之刑,沒收部分亦各如附表一所示。應執行有期徒刑拾貳年,未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話(含SIM 卡壹枚)壹支沒收,如全部或一部不能沒收時,與巳○○連帶追徵其價額;未扣案之與巳○○共同販賣毒品所得財物現金新臺幣壹萬元,與巳○○連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與巳○○之財產連帶抵償之。

卯○○犯如附表二所示之罪,各處如附表二所示之刑,沒收部分亦各如附表二所示。應執行有期徒刑伍年貳月,未扣案之門號○○○○○○○○○○號IPHONE廠牌行動電話(含SIM 卡壹枚)壹支沒收,如全部或一部不能沒收時,追徵其價額;未扣案之販賣毒品所得財物現金新臺幣肆仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。

子○○犯如附表三所示之罪,處如附表三所示之刑,沒收部分亦如附表三所示。

甲○○犯如附表四之所示之罪,各處如附表四所示之刑,沒收部分亦各如附表四所示。應執行有期徒刑伍年肆月,扣案之如附表六編號九至十一之物沒收;未扣案之販賣毒品所得財物現金新臺幣壹仟貳佰元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。

丑○○無罪

事  實

一、巳○○、戊○○、卯○○、子○○及甲○○,均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品,不得非法販賣、轉讓,竟仍為下列行為:

  (一)巳○○前向戊○○表示,倘為伊販賣愷他命,一批1 公斤之愷他命販賣完畢後,可得5 萬元之報酬,俟戊○○同意,巳○○即與戊○○共同基於販賣愷他命營利之犯意聯絡,由巳○○提供愷他命,而推由戊○○出面使用未扣案之0000-000000 號行動電話(含SIM 卡),作為販毒之聯絡電話,而先後於如附表一所示之時間、地點,各以如附表一所示之交易方式,販賣如附表一所示之愷他命予詹○瑋1 次、洪○晴3次、郭○弘6 次,並分別收取如附表一所示之金錢。

  (二)卯○○基於販賣愷他命營利之犯意,以未扣案之0000-000000 號IPHONE廠牌行動電話(含SIM 卡),作為販毒之聯絡電話,而先後於如附表二所示之時間、地點,各以如附表二所示之交易方式,販賣如附表二所示之愷他命予張○淳2 次、楊○賀2 次,並分別收取如附表二所示之金錢。

  (三)子○○基於販賣愷他命營利之犯意,以未扣案之0000-000000 號NOKIA 廠牌行動電話(含SIM 卡),作為販毒之聯絡電話,而於如附表三所示之時間、地點,以如附表三所示之交易方式,販賣如附表三所示之愷他命予乙○○1 次,並收取如附表三所示之金錢。

  (四)甲○○基於販賣愷他命營利之犯意,以扣案如附表六編號11之行動電話(含SIM 卡),作為販毒之聯絡電話,而先後於如附表四所示之時間、地點,各以如附表四所示之交易方式,販賣如附表四所示之愷他命予蔡○慈4 次,並分別收取如附表四所示之金錢。

  (五)巳○○基於轉讓愷他命之犯意,以扣案如附表六編號4 之行動電話(含SIM 卡),作為轉讓毒品之聯絡電話,而先後於如附表五所示之時間、地點,各以如附表五所示之轉讓方式,轉讓如附表五所示之愷他命予詹○瑋2 次。

二、案經桃園縣政府警察局移送暨桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署偵查後起訴。

理  由

甲、有罪部分:

壹、證據能力:

一、未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定,原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據,於例外顯有不可信之情況,始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述,因其陳述未經被告詰問,應認屬於未經合法調查之證據,並非無證據能力,而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權,屬被告之自由,倘被告於審判中捨棄詰問權,或證人客觀上有不能受詰問之情形,自無不當剝奪被告詰問權行使之可言(最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照)。本件證人詹○瑋、洪○晴、郭○弘、張○淳、楊○賀、乙○○、蔡○慈於偵查中經具結所為之證述,經查並無顯不可信之情況,被告及辯護人,於言詞辯論終結前,亦未對此為釋明,或聲請加以詰問,參照上開說明,本院於審判期日依法定程序提示上開證人所為之陳述並告以要旨,而為合法調查後,自得將之採納為判斷被告巳○○、戊○○、卯○○、子○○及甲○○犯罪事實之依據。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人范○華於偵查中經具結而為之陳述,查無顯不可信之情況,被告及辯護人亦未對此為釋明,且上開證人於本院審判期日,業經傳喚到庭具結作證並行交互詰問,俾以直接檢視其證詞,而已補足詰問權之行使,參照上開說明,自得為證據。

三、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定:「被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4 條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據」,蓋若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據,基於證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,法院自可承認該傳聞證據之證據能力(最高法院99年度台上字第6669號判決意旨參照)。本件證人詹○瑋、洪○晴、張○淳、蔡○慈及范○華於警詢時之證述,性質雖屬傳聞證據,然當事人於言詞辯論終結前,均未異議其證據能力,又以卷證本身形式上為觀察,上開陳述之作成,又無證明力顯然過低,或顯不可信之情狀,亦應係出於自由意志,參照上開說明,自應認有證據能力。

貳、事實認定:

一、訊之被告巳○○、戊○○、卯○○、子○○及甲○○對於上開犯罪事實,均坦承不諱,並分別有如附表一至五所示之證據,及扣案如附表六編號4 、11之行動電話(含SIM 卡),及編號9 之電子磅秤、編號10之分裝袋可佐,自堪認定。至於公訴意旨就被告子○○如附表三之犯行、及被告甲○○如附表四之犯行認定有誤之處,並本院另加認定之理由,則各詳如該附表備註欄所示。

二、按販賣愷他命此違法行為,非可公然為之,其交易亦無公定價格,不論任何包裝,均可任意分裝增減分量,且每次買賣之價量,亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊,購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異,委難查獲利得之實情,但為避免知過坦承者難辭重典,飾辭否認者反得僥倖之不當結果,除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外,即應認販賣之人確有牟利意圖。更何況,本院訊問中(本院卷(三),第204 頁正反面),被告巳○○係供承:是戊○○想賺錢,我想幫他,才會去販毒,而當時只知道這種賺錢方式。被告戊○○係供承:想多賺一點錢。被告卯○○供承:想賺來買愷他命施用才販毒。被告子○○供承:家裡有經濟壓力,想多賺點錢才販毒。被告甲○○供承:母親有欠銀行錢,想賣到母親找到工作就不要再販毒。可見被告巳○○、戊○○、卯○○、子○○及甲○○均係因需款孔急,才致鋌而走險,從事愷他命之販賣,理無不從中賺取差價。綜此,被告巳○○、戊○○、卯○○、子○○及甲○○上開販毒愷他命行為,均有意圖自其中營利者,亦堪認定。

三、綜上所述,本件事證明確,被告巳○○、戊○○、卯○○、子○○及甲○○上開犯行,均堪認定,應依法論科。

參、論罪科刑:

一、新舊法比較:

按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1 項定有明文。本件被告巳○○行為後,刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布,並自102 年1 月25日施行;修正前刑法第50條:「裁判確定前犯數罪者,併合處罰之」規定,業經修正為:「(第1 項)裁判確定前犯數罪者,併合處罰之。但有下列情形之一者,不在此限:一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。(第2 項)前項但書情形,受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者,依第51條規定定之」,依修正後規定,裁判前所犯數罪如存有該條第1 項但書各款所列情形者,須經由受刑人請求,檢察官始得聲請法院定應執行刑。參諸刑法總則編第7 章有關數罪併罰之規定,係立法者基於刑事政策之考量,避免數罪累計而處罰過嚴,罪責失衡,藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量,防止刑罰過苛,以保障人權;如受刑人所犯數罪中,兼有得易科罰金、不得易科罰金之刑時,經定其應執行刑,原可易科罰金之刑,亦不得易科罰金,於此情形是否依刑法第51條定應執行刑,修正後規定賦予受刑人選擇權,以符合其實際受刑利益,經比較結果,修正後之規定,對被告巳○○自較有利,應適用修正後之刑法第50條規定(最高法院102 年度台抗字第108 號裁定意旨參照)。

二、論罪:

查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品。故:

  (一)核被告巳○○如附表一所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪。如附表五所為,均係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。核被告戊○○如附表一所為,均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。核被告卯○○如附表二所為,均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。核被告子○○如附表三所為,係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。核被告甲○○如附表四所為,均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。

  (二)被告巳○○、戊○○、卯○○、子○○及甲○○意圖販賣而持有愷他命,雖亦該當意圖販賣而持有第三級毒品罪,惟與販賣第三級毒品罪為法條競合關係,不另論罪(最高法院第101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照)。

  (三)被告巳○○及戊○○就如附表一之犯行,均有犯意聯絡、行為分擔,屬共同正犯。被告巳○○、戊○○、卯○○及甲○○上開犯行,犯意各別,行為互殊,均應予分論併罰。

三、科刑:

  (一)毒品危害防制條例第8 條第6 項固規定:「轉讓毒品達一定數量者,加重其刑至2 分之1 ,其標準由行政院定之」,依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條規定:「轉讓、持有毒品達一定數量者,加重其刑至2 分之1 ,其標準如下:三、第三級毒品:淨重20公克以上。‧‧‧前項所稱淨重,指除去包裝後之毒品重量」,然本件並無證據證明被告巳○○如附表五之犯行,所轉讓之愷他命數量均逾淨重20公克,即無庸加重其刑。至於公訴意旨認被告子○○與證人范○華共犯如附表三之犯行者,尚有誤解,詳如該附表編號備註欄所示,自無庸被告子○○此部分犯行,另依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑。

  (二)被告巳○○就如附表一、五之犯行,被告戊○○就如附表一之犯行,被告卯○○就如表二編號1 至2 之犯行,被告子○○就附表三之犯行,於偵查及審判中均已自白,詳如該附表編號之證據欄所示,自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定,減輕其刑。而被告甲○○就附表四編號2 之犯行,雖未於偵查中自白,但此係因員警及檢察官於本件警詢及偵查中(偵字第2811號卷(一),第63至71頁,偵字第2811號卷(二),273 至278 頁),並未就此部分犯行加以偵訊,今被告甲○○既已於本院訊問中自白,有如該附表編號之證據欄所示,當仍有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用(最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照)。至於被告卯○○就如附表二編號3 至4 之犯行,於偵查中,經員警提示相關通訊監察譯文時,均僅稱:是拿茶壺過去,不是毒品交易(偵字第2811號卷(一),第116 頁反面)。另被告甲○○就如附表四編號1 、3 至4 之犯行,於偵查中,經員警、檢察官提示相關通訊監察譯文時,亦各僅稱:是「小米」向我借錢云云、抑或叫我過去找他買便當云云、抑或叫我過去幫他買2 包七星菸云云(偵字第2811號卷(一),第68頁正反面、偵字第2811號卷(二),第276 頁),而均未自白,自無毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。

  (三)茲同為販賣第三級毒品者,其原因動機不一,犯罪情節亦未必盡同,甚有大、中、小盤之分,所造成危害社會之程度,本皆有異,但法律科處此類犯罪,法定最低本刑卻同為「5 年以上有期徒刑」,不可謂不重,是依客觀犯行與主觀惡性二者為斟酌,情狀倘有可憫恕之處,本應適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,而符比例原則。本件被告卯○○就如附表二編號3 至4 之犯行,被告甲○○就如附表四編號1 、3 至4 之犯行,所販賣之愷他命數量,尚均屬小額零星,非係藏有鉅量,此與大宗走私或利用幫派組織為販賣者相較,客觀上對於社會之危害,原不可相提並論,本院因認被告卯○○、甲○○此部分犯行,倘一律論處毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪之法定本刑5 年以上有期徒刑,不免過苛,應認此犯罪情狀在客觀及主觀上均足以引起一般人之同情,情節尚堪憫恕,爰依刑法第59條規定,減輕其刑。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用。此所謂法定最低度刑,固包括法定最低本刑;惟遇有其他法定減輕之事由者,則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑後,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院102 年度第2503號判決意旨參照)。本件被告巳○○、戊○○就如附表一之犯行,被告卯○○就如附表二編號1 至2 之犯行,被告子○○就附表三之犯行,被告甲○○就附表四編號2 之犯行,經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後,客觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形,自不得再依刑法第59條規定酌減其刑。

  (四)爰審酌被告巳○○、戊○○、卯○○、子○○及甲○○,明知毒品足以殘害人之身心健康,竟仍從事第三級毒品之販賣、及轉讓,使毒品流落市面,致施用毒品之行為更行猖獗,所為嚴重危害社會治安及國民健康,誠屬不該。尤其本件倘非被告巳○○提供愷他命,並許諾上開報酬,被告戊○○應不致對外販賣愷他命,被告巳○○之惡性實較被告戊○○為重。惟念被告巳○○、戊○○、卯○○、子○○及甲○○犯後業已坦承犯行,態度尚可,並參以本件犯罪動機、手段、智識程度、各次販賣、及轉讓之次數、數量等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,且就被告巳○○如附表五犯行所處之刑,均諭知易科罰金之折算標準。並就被告巳○○如附表一、五之犯行經判處之刑,被告戊○○如附表一之犯行經判處之刑,被告卯○○如附表二之犯行經判處之刑,被告甲○○如附表四之犯行經判處之刑,分別定應執行之刑,且就被告巳○○如附表五之犯行經定應執刑部分,諭知易科罰金之折算標準。但被告巳○○就如附表五之犯行,雖均未經宣告逾6 月之有期徒刑,而屬得易科罰金之罪,但因被告巳○○就如附表一之犯行經判處之刑,並不得易科罰金,依修正後刑法第50條第1項 第1 款規定,即不得併合處罰,附此敘明。

四、沒收:

  (一)扣案部分:

  1.扣案如附表六編號4 之行動電話(含SIM 卡),係被告巳○○所有,並供犯罪所用之物,詳如該附表編號之備註欄所載,應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定,宣告沒收。

  2.扣案如附表六編號9 之電子磅秤,係被告甲○○所有,並供犯罪所用之物,詳如該附表編號之備註欄所載,應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定,宣告沒收。

  3.扣案如附表六編號10之分裝袋,尚未使用,係被告甲○○所有,並供犯罪預備之物,詳如該附表編號之備註欄所載,應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。

  4.扣案如附表六編號11之行動電話(含SIM 卡),係被告甲○○所有,並供犯罪所用之物,詳如該附表編號之備註欄所載,應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定,宣告沒收。

  5.其餘扣案如附表六1 至3 、5 至8 、11-1至28之物,查與本案無關,詳如該附表編號之備註欄所載,爰不宣告沒收。

  (二)未扣案部分:

  1.行動電話(含SIM卡):

  未扣案之0000-000000 號行動電話(含SIM 卡),門號申登人雖非被告戊○○,有卷內該門號之申登人查詢表可稽(本院卷(二),第68頁反面頁),但被告戊○○於本院訊問中,已供述:該門號係王八卡,伊拿來搭配的手機則忘記廠牌了(本院卷(二),第91頁反面),可認該行動電話(含SIM 卡),係屬被告戊○○所有。又此行動電話(含SIM 卡),係被告戊○○與被告巳○○共同犯如附表一之犯行所用之物,應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定,宣告沒收,併諭知如全部或一部不能沒收時,對被告戊○○及巳○○連帶追徵其價額。

  未扣案之0000-000000 號IPHONE廠牌行動電話(含SIM 卡),門號申登人係被告卯○○,有卷內該門號之申登人查詢表可稽(本院卷(二),第68頁),被告卯○○於本院訊問中,復證述:該門號係插用在IPHONE廠牌手機,是在查獲那天在跑的時候掉的(本院卷(二),第86頁反面),可認該行動電話(含SIM 卡),係屬被告卯○○所有。又此行動電話(含SIM卡),係被告卯○○犯如附表二之犯行所用之物,應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定,宣告沒收,併諭知如全部或一部不能沒收時,追徵其價額。

  未扣案之0000-000000 號NOKIA 廠牌行動電話(含SIM 卡),門號申登人雖係郝中黔,有卷內該門號之申登人查詢表可稽(本院卷(二),第65頁),但被告子○○於本院訊問中,已供述:係向別人拿王八卡使用(本院卷(二),第94頁),可認該行動電話(含SIM 卡),係屬被告子○○所有。又此行動電話(含SIM 卡),係被告子○○犯如附表三之犯行所用之物,應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定,宣告沒收,併諭知如全部或一部不能沒收時,追徵其價額。

  2.販毒所得:

  被告巳○○與被告戊○○如附表一共同販賣愷他命所得未扣案之1 萬元,應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定,對被告巳○○及被告戊○○宣告連帶沒收,並諭知如全部或一部不能沒收時,以被告巳○○及戊○○之財產連帶抵償之。被告卯○○如附表二之販賣愷他命所得未扣案之4,000 元,被告子○○如附表三之販賣愷他命所得未扣案之1,000 元,被告甲○○如附表四之販賣愷他命所得未扣案之1,200 元,應各依毒品危害防制條例第19條第1 項規定,宣告沒收,併諭知如全部或一部不能沒收時,各以被告卯○○、子○○、甲○○之財產抵償。

乙、被告巳○○其餘被訴部分無罪部分:

一、公訴意旨略以:被告巳○○與被告卯○○、子○○及甲○○間,亦分別有共同販賣愷他命營利之犯意聯絡,而分別與被告卯○○、子○○及甲○○共同販賣如附表二至四之愷他命,因認被告巳○○就如附表二至四之販賣愷他命行為,均涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、然按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。則如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎。又證明之資料,無論其為直接或間接證據,均須達於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,始得據為有罪之認定。

三、公訴人主張被告巳○○涉有上開犯行,無非係以被告戊○○、卯○○、子○○及甲○○之供證,及證人范○華之證述,及卷內通訊監察譯文,為主要之論據,訊之被告巳○○矢口否認有何與被告卯○○、子○○及甲○○共同販賣愷他命之行為,辯稱:卯○○、子○○及甲○○對外販賣愷他命之行為,與我無關等語。

四、經查:

  (一)被告巳○○本件不利於己之供述,尚不足為不利被告巳○○之認定:

被告巳○○前於本院102 年6 月3 日準備期日(本院卷(一),第153 頁反面),雖一度承認有分別與被告卯○○、子○○及甲○○共同販賣如附表二至四之愷他命,並供述:對於卯○○、甲○○販賣毒品的部分也承認,甲○○賣毒品後有把錢給我,之前不承認,是因為不知道交付給他們毒品,他們去賣我也算共同正犯。但被告巳○○於同次準備期日中,對於被告卯○○怎麼擔任車手的細節,卻係供述:沒有印象。但倘被告巳○○就被告卯○○如附表二之販賣愷他命行為,亦係居於老闆之角色,對此情節,於承認後,應無不能完整回答之理,故被告巳○○上開自白,是否真摯,且與卷證相符,即成問題。蓋被告巳○○縱有提供愷他命予被告卯○○、子○○及甲○○,但此種行為,究竟應認作僅係供給毒品之上游,抑或成為幕後掌握之首腦,而就手下對外販賣毒品行為,均構成共同正犯,本待勾稽調查,被告巳○○僅基此提供愷他命行為,便承認係被告卯○○、子○○及甲○○如附表二至四販賣愷他命行為之共同正犯,本未必與事實相符,非可遽採為不利被告巳○○之認定。

  (二)被告卯○○本件不利於被告巳○○之供證,及卷內有關被告卯○○向他人調取愷他命之通訊監察譯文,亦不足為不利被告巳○○之認定:

  1.被告卯○○於警詢及偵查中(偵字第2811號卷(一),第107 至119 頁,偵字第2811號卷(二),第240 至245 頁),固曾供證:所加入的「大發米行」販毒集團,巳○○是老闆,戊○○、甲○○、子○○、范○華也都是車手,送貨1 天500 元,每送1 包可以抽成50元,晚上結算賣幾包,巳○○就會給薪水。執此,被告巳○○似有指揮被告卯○○對外販賣愷他命。但被告卯○○嗣後於偵查及本院訊問中(偵字第2811號卷(三),第224 至226 頁,偵字第2811號卷(四),第27至29頁,本院卷(三)第12至18頁反面),卻改供證:沒有幫巳○○賣愷他命,而愷他命除有跟巳○○調以外,也有向戊○○、子○○拿,甲○○則是有時候。執此,被告巳○○對被告卯○○而言,應係毒品之眾多上游之一而已,並不參與或共謀實行被告卯○○之販賣愷他命行為。對於上開歧異,經查:

  查諸卷內被告卯○○及巳○○之通訊監察譯文(少連偵字第45號卷(三),第44至67頁,少連偵字第45號卷(三),第1 至43頁),兩人於如附表二所示之愷他命交易前,並無約定取得毒品,而於交易後,亦無約定繳交所得,準此,被告巳○○就被告卯○○如附表二之販賣愷他命行為,是否有關,本有問題。倘如被告卯○○上開於警詢時所述,身為車手要每天晚上與被告巳○○結算幾包以領薪水云云,則兩人上開通訊監察譯文,應有顯示此部分內容之通聯才是,否則被告卯○○未打電話確認被告巳○○所在,即前往結算,難道不怕撲空?

  又卷內其他通訊監察譯文,僅顯示於101 年10月24日7 時33分許,被告巳○○使用0000-000000 號行動電話與被告卯○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,而向被告卯○○問:你跟阿忠(按:指被告子○○,此業經被告子○○於警詢中供證在案,見偵字第2811號卷(一),第217 頁)交班了嗎(少連偵字第45號卷(三)第46頁反面)。但被告卯○○如附表二之販賣愷他命行為,時間點分別係101 年11月4 日、6 日、11 日 及16日,均係在被告巳○○上開似指示被告卯○○與被告子○○「交班」之通聯之後。準此,上開通聯情節,本不能認定被告巳○○對於被告卯○○如附表二之販賣愷他命行為,亦有所參與或共謀。更何況,倘被告巳○○於被告卯○○如附表二之販賣愷他命行為前後,真具有指揮之地位,因對外販賣毒品,本質上具有多次及反覆性,被告巳○○與被告卯○○間,於101 年11月4 日、6 日、11日及16日前後不久,當有密切關於約定取得毒品,及繳交所得方面之聯絡才是。

綜上,被告卯○○上開歧異供證,其中係對被告巳○○不利者,因核與卷內通訊監察譯文內容顯示之情節,不相吻合,所述被告巳○○為販毒集團老闆云云,即非可採。而被告卯○○其餘關於對外販賣之愷他命來源中包括被告巳○○之所證,本與被告巳○○有無參與或共謀實行於被告卯○○如附表二之販賣愷他命行為無關,更不能單憑此點,遽為認定被告巳○○與被告卯○○有共同正犯之關係。

  2.至於卷內通訊監察譯文,雖顯示被告卯○○有向他人調取愷他命,但此與被告巳○○無關:

  被告卯○○於如附表二編號1 之販賣愷他命行為之前1 日,即101 年11月10日1 時24分許,使用0000-000000 號行動電話與被告子○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,而向被告子○○表示:要10枝電話(按:指愷他命,此業經被告卯○○於警詢中供證在案,見偵字第2811號卷(一),第115 頁),要處理好,被告子○○則回答:帶那麼多枝電話你夠用?兩人嗣於101 年11月10日3 時11分許,又以上開門號行動電話相聯絡,被告卯○○交代被告子○○:你那充電器(按:指愷他命,此業經被告卯○○於警詢中自承在案,見偵字第2811號卷(一),第108 頁反面)先給我,不要再給別人了(少連偵字第45號卷(三),第52頁反面、53頁反面)。

  被告卯○○於如附表二編號3 之販賣愷他命行為之同日,即101 年11月4 日0 時6 分至19時10許間,使用0000-000000號行動電話與被告戊○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,而迭向被告戊○○表示:你再拿來15給我,不然真的不夠,來15找我,那個要帶喔,被告戊○○則回答:在找了啦,在弄了(少連偵字第45號卷(三),第48頁正反面)。

  被告卯○○於如附表二編號4 之販賣愷他命行為之前1 日,即101 年11月5 日17時25分許,先使用0000-000000 號行動電話與被告戊○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向被告戊○○表示:我貓(按:指毒品沒了,此據被告卯○○於偵查中供證在案,見偵字第2811號卷(二),第242 頁),被告戊○○則表示:你去跟阿忠拿。被告卯○○嗣於101 年11月5 日17時32分許,即再以上開門號行動電話,與被告子○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向被告子○○問:小姐(按:指愷他命,此據被告卯○○於偵查中供證在案,見偵字第2811號卷(二),第241 頁)呢?阿富還有幾個小姐,他的拿一半給我,我的快貓了,等一下拿到15給我,等一下回鄉下就拿過來給我(少連偵字第45號卷(三),第49頁反面至50 頁 )。

但縱認上開通聯中,有關「電話」、「充電器」、「不夠」、「貓了」、「小姐」等話語,係被告卯○○在向被告子○○、戊○○調取愷他命,但事後三人有無碰面,有無交付愷他命,均未可知。就算確有交付愷他命,被告子○○或戊○○,對於被告卯○○各如附表二編號1 、3 至4 之販賣愷他命行為,亦無證據可證明有所參與或共謀,至多,被告子○○或戊○○亦僅係被告卯○○之毒品上游而已,不能認作係共同正犯。承此,與上開通聯並無關聯之被告巳○○,更無因此而被認定與被告卯○○成立共同正犯之可能。

  (三)被告子○○本件不利於被告巳○○之供證,及卷內有關被告子○○向他人調取愷他命之通訊監察譯文,亦不足為不利被告巳○○之認定:

  1.被告子○○於警詢及偵查中(偵字第2811號卷(一),第221-B頁反面,偵字第2811號卷(二),第257 頁),固曾供證:販毒集團是由巳○○號召,我是運毒車手,每天要跟其他人交班,下班時也要找巳○○對帳,薪水為賣1 包愷他命抽150 元。執此,被告巳○○似有指揮被告子○○對外販賣愷他命。但被告子○○於同次偵查、及嗣後本院訊問中(本院卷(三)第6 頁反面至12頁,偵字第2811號卷(二),第252 、257 頁),卻另供證:毒品來源雖是向巳○○1 次拿100 公克,跟巳○○調貨,但係等到自己販賣到1 萬8,000 元時,再把錢給巳○○,巳○○不會管是如何賣的。執此,被告巳○○就被告子○○而言,應係毒品之上游而已,並不參與或共謀實行被告子○○之販賣愷他命行為。對於上開歧異,經查:

  查諸卷內被告子○○及巳○○之通訊監察譯文(少連偵字第45號卷(三),第83至104 頁,少連偵字第45號卷(三),第1至43頁),兩人於如附表三所示之愷他命交易前,並無約定取得毒品,而於交易後,亦無約定繳交所得,準此,被告巳○○就被告子○○如附表三之販賣愷他命行為,是否有關,本有問題。倘如被告子○○於上開警詢時所述,身為車手要逐日與被告巳○○對帳云云,則兩人上開通訊監察譯文,應有顯示此部分內容之通聯才是,否則被告子○○未打電話確認被告巳○○所在,即攜款前往,難道不怕撲空?

  又卷內其他通訊監察譯文,僅顯示於101 年10月10日20時14分許,被告巳○○曾使用0000-000000 號行動電話與被告子○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,而向被告子○○問:你不是要交班了嗎?被告子○○則表示:等一下啊(少連偵字第45號卷(三),第85頁)。但被告子○○如附表三之販賣愷他命行為,時間點則係101 年11月5 日,係在被告巳○○上開似指示被告子○○與人「交班」之通聯之後。準此,上開通聯之情節,本不能認定被告巳○○對於被告子○○如附表三之販賣愷他命行為,亦有所參與或共謀。更何況,倘被告巳○○於被告子○○如附表三之販賣愷他命行為前後,真具有指揮之地位,因對外販賣毒品,本質上具有多次及反覆性,被告巳○○與被告子○○間,於101 年11月5 日前後不久,當有密切關於約定取得毒品,及繳交所得方面之聯絡才是。

綜上,被告子○○上開歧異供證,其中係對被告巳○○不利者,因核與卷內通訊監察譯文內容顯示之情節,不相吻合,所述被告巳○○為販毒集團老闆云云,即非能採。而被告子○○其餘關於事後才將貨款交予被告巳○○之所證,則僅係彼此關於先付或後付此交易方式之安排,仍不得單以被告子○○對外販賣之愷他命,來源係被告巳○○此點,即遽認定被告巳○○與被告子○○有共同正犯之關係。

  2.至於卷內通訊監察譯文,雖顯示被告子○○於如附表三之販賣愷他命行為之前1 日,即101 年11月4 日0 時59分許,曾借用被告卯○○使用之0000-000000 號行動電話與被告戊○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,而向被告戊○○表示:我不夠啊,等一下要去外面,我這邊一定不夠,你那個啦,不然我等一下打給你好了,被告戊○○則回答:好(少連偵字第45號卷(三),第47頁反面)。但縱認上開通聯中,被告子○○表示「不夠」,而要求被告戊○○「那個」,是在向被告戊○○調取愷他命,但兩人事後有無碰面,有無交付

愷他命,均未可知。就算確有交付愷他命,被告戊○○對於被告子○○如附表三之販賣愷他命行為,亦無證據可證明有所參與或共謀,至多,被告戊○○亦僅係被告子○○之毒品上游而已,不能認作係共同正犯。承此,與上開通聯並無關聯之被告巳○○,自更無因此而被認定與被告子○○成立共同正犯之可能。

  (四)被告甲○○本件證述,本非對被告巳○○不利,而卷內被告甲○○與被告巳○○間之通訊監察譯文,及扣案如附表六編號13至14之物,更不足為不利被告巳○○之認定:

  1.查諸卷內被告甲○○及巳○○之通訊監察譯文(少連偵字第45號卷(三),第105 至115 頁,少連偵字第45號卷(三),第1 至43頁),兩人於如附表四所示之愷他命交易前,並無約定取得毒品,而於交易後,亦無約定繳交所得,準此,被告巳○○就被告甲○○如附表四之販賣愷他命行為,是否有關,本有問題。

  2.又卷內其他通訊監察譯文,並無任何1 通對話,顯示被告巳○○曾指示被告甲○○交班或結帳,而其中雖有1 通,顯示於101 年11月2 日19時58分許,使用0000-000000 號行動電話之某人,先與被告巳○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,某人向被告巳○○問:有米(按:指愷他命,此業經被告巳○○於偵查中自承在案,見偵字第2811號卷(二),第265 頁)可吃嗎?被告巳○○則回答:你有小卓的嗎?我找看看有沒有他的電話。嗣於101 年11月2 日20時28分許,被告巳○○即以上開門號與被告甲○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,被告甲○○向被告巳○○表示:我剛到家拿錢(按:亦可指愷他命,此業經被告子○○於警詢中供證在案,見偵字第2811號卷(一),第223 頁反面),我現在過去(少連偵字第45號卷(三),第40頁),但本件被告甲○○如附表四之販賣愷他命行為,最早係附表四編號1 之101 年11月6日,故此通聯,本不足認定被告巳○○亦係被告甲○○本件販賣愷他命行為之共同正犯。更何況,此通聯中,被告巳○○對外亦無向購毒者表示被告甲○○是伊小弟,而僅只係知悉被告甲○○有愷他命可供交易而已,自不得以此認定被告巳○○即係老闆,而有掌握被告甲○○對外之販賣愷他命行為。

  3.被告甲○○於本件查獲時,有遭查扣如附表六編號13至14之「168 」集點卡及集點印章,對此,被告甲○○於警詢時已供證:這些是伊的,供販毒促銷(1,000 元1 點,集滿10點獲贈1 包3.5 公克愷他命),且於警方詢問有無加入被告巳○○之「大發米行」時,亦已供述:伊是自己賣,就叫作「168 車行」(偵字第2811號卷(一),第65頁)。綜此,被告甲○○如附表四之販賣愷他命行為,應係自己獨立作業,而與被告巳○○無涉,否則,上開集點卡或印章,即無庸別立「168 」之名號必要。

  4.再對照被告甲○○於警詢、偵查、本院訊問中(偵字第2811號卷(一)第65頁正反面,偵字第2811號卷(二),第277 頁,本院卷(二)第172 至180 頁),所一致供證:只是跟巳○○購買愷他命,1 次50公克,9,000 元,再自己單獨轉賣,沒有加入什麼販毒集團。綜上,被告巳○○對於被告甲○○如附表四之販賣愷他命行為,確未參與或共謀實行者,應堪認定。

  5.至於被告甲○○於上開審判中,其餘供證:拿愷他命的時候,錢還沒有付,是之後再去找巳○○,看賣多少,但50公克只需給9,000 元,其他剩的,就可以自己處理,巳○○不會管。又0000-00000、0000-000000 號行動電話之門號SIM 卡,均是要販毒時跟巳○○拿的王八卡。則查:對外販毒之人,必有毒品來源,但彼此除有上下游關係外,是否另外緊密結合而形成共同正犯,必須有其他證據為認定。本件被告甲○○如附表四之販賣愷他命行為,並無其他證據顯示被告巳○○有所參與或共謀,已如上述,上開被告甲○○事後才付毒品交易款予被告巳○○之舉,僅得認定係彼此交易時之貨款後付慣行,不得單以被告甲○○對外販賣之愷他命,來源係被告巳○○此點,遽為認定與被告甲○○有共同正犯之關係。被告甲○○係以扣案如附表六編號11之行動電話(含SIM 卡),供犯如附表四之販賣愷他命行為使用,與0000-00000、0000-000000 號行動電話之SIM 卡無關,故不得憑被告巳○○有提供SIM 卡,而指為共同正犯。被告甲○○此部分供證,同不足憑為不利被告巳○○之認定。

  (五)被告戊○○本件不利於被告巳○○之供證,及卷內有關被告戊○○對外發送販毒簡訊,並被告戊○○與被告巳○○間關於結帳等事項之通訊監察譯文,亦不足為不利被告巳○○之認定:

  1.被告戊○○於警詢及偵查中(偵字第2811號卷(一),第164 至177 頁,偵字第2811號卷(二),第231 至237 頁),雖曾供證:卯○○、子○○及也都是替巳○○販毒之車手。但被告卯○○、子○○類此之供證,均不可採者,已如上述,被告戊○○此部分對於他人參與與否之供證,自更不能憑為不利被告巳○○之認定。更何況,被告戊○○於上開於警詢及偵查時之供證,自使即無表示被告甲○○亦係被告巳○○之販毒車手。

  2.依卷內所有通訊監察譯文記載,僅有被告戊○○曾於如附表一之販賣愷他命行為期間之101 年11月13日22時28分許,使用0000-000000 號行動電話,對外發送「大發米行,本月待價3.5 斤白米1 千元1.5 斤白米5 百元」之簡訊(少連偵字第45號卷(三),第80頁反面、81頁反面),而由被告戊○○於警詢中之供證:米是愷他命(偵字第2811號卷(一),第167 頁)可知,該簡訊應係對外招攬愷他命交易所用無誤。但倘被告卯○○、子○○、甲○○,與被告戊○○相同,均與被告巳○○共同對外販賣愷他命,則卷內被告卯○○、子○○、甲○○之通訊監察譯文,亦應有發送上開「大發米行」名目之簡訊,而被告甲○○也不應另以「168 車行」為名目對外販賣愷他命才是。

  3.至於被告巳○○與被告戊○○間,依卷內通訊監察譯文,雖顯示被告巳○○有督促被告戊○○結帳等,但此與被告巳○○是否有與被告卯○○、子○○及甲○○共同販賣愷他命無關:

  101 年10月9 日21時45分至23時15分許間,被告戊○○使用0000-000000 號行動電話與被告巳○○使用之0000-000000號行動電話聯絡,向被告巳○○表示:現在在看小(台語),被告巳○○則問:有沒有很多未接來電,被告戊○○再回答:沒有,就一個哥哥而已啊,後被告巳○○復指示:看你要不要先過來結帳啊(少連偵字第45號卷(三)第72頁正反面)。

  101 年10月11日1 時26分許,被告巳○○使用0000-000000號行動電話與被告戊○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向被告戊○○表示:過來我家結帳(少連偵字第45號卷(三)第72頁反面)。

  101 年10月12日15時39分至20時25分許間,被告巳○○使用0000-000000 號行動電話與被告戊○○使用之0000-000000號行動電話聯絡,先向被告戊○○表示:你就他媽的送給小范跑,那小范跑的算誰的,嗣又再問:那結帳勒,結好了沒(少連偵字第45號卷(三)第73頁)。

  101 年10月13日3 時55分,被告巳○○使用0000-000000 號行動電話與被告戊○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,先向被告戊○○表示:剛才都沒有生意,又說:不對呀,你現在上班時間怎麼早點睡,俟被告戊○○回答:可以啊,被告巳○○即再表示:你如果被我發現LOSS掉一個的話,你就完蛋了(少連偵字第45號卷(三)第73頁)。

  101 年10月29日20時11分,被告巳○○使用0000-000000 號行動電話與被告戊○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向被告戊○○表示:等一下過來我這邊結帳,然後那個本子帶來(少連偵字第45號卷(三)第74頁)。

但上開通聯內容,並無關於被告巳○○指示被告卯○○、子○○及甲○○結帳、或督促販毒、交班者,無待贅言,自不能以此認定被告巳○○亦係被告卯○○、子○○及甲○○如附表二至四之販賣愷他命行為之共同正犯。

  (六)證人范○華本件不利於被告巳○○之供證,及卷內有關證人范○華與被告巳○○間關於交班之通訊監察譯文,亦不足為不利被告巳○○之認定:

  1.證人范○華,於警詢中(偵字第2811號卷(二),第162 至170頁),雖有證述:自10月初加入販毒集團,巳○○是老闆。成員還有卯○○、戊○○、子○○、甲○○,都是車手。伊幫巳○○送貨每包可以抽成150 元,晚上由戊○○去跟巳○○結算。但嗣於偵查中(偵字第2811號卷(二),第189 至192頁),即改證述:成員只還有戊○○、子○○,至於甲○○,卯○○有無共同賣則不清楚。執此,證人范○華對於所謂的被告巳○○販毒集團,其成員究竟為何,都未清楚認識,上開證述,關於被告巳○○係老闆云云,是否可採,即值懷疑。詎證人范○華後迨本院訊問中(本院卷(三),第112 頁反面至120 頁),就所謂的販毒集團,先稱:巳○○是老闆,我跟戊○○、子○○在幫巳○○賣,至於卯○○及甲○○有無參與則忘了。後稱:是卯○○叫我去幫忙賣的,卯○○也有參與,戊○○負責觀音,我、卯○○及子○○則負責中壢、平鎮。再稱:但不知道巳○○是否知悉我們的分工,巳○○也沒有跟我討論過販毒的工作或編組。末經本院質問到底是誰說巳○○是販毒老闆的,竟答:是戊○○講的。不但前後不一,況且,證人范○華倘真係被告卯○○拉入販毒集團,怎會迭於偵查及本院訊問中,一再陳稱忘記被告卯○○有無參與?又被告巳○○倘係老闆,卻未讓證人范○華產生業已掌握全體成員分工的印象,亦實難想像。遑論被告戊○○倘與證人范○華分工替被告巳○○跑不同之區域以販賣愷他命,證人范○華非透過被告卯○○,而係透過被告戊○○,才知悉老闆係被告巳○○,同不合理。證人范○華就所販賣的愷他命來源、販賣所得,先稱:是跟巳○○拿10包,賣光錢再給巳○○或戊○○,是跟巳○○領薪水。但經審判長再次質問,竟答:是跟子○○拿的,錢也是交給子○○,報酬也是子○○在給。亦大相歧異。綜此,證人范○華之憑信,顯有問題,上開證述,關於被告巳○○係被告卯○○、子○○及甲○○對外販賣愷他命時之老闆云云,自不遽採為不利被告巳○○之認定。

  2.至於查諸卷內證人范○華及巳○○之通訊監察譯文(少連偵字第45號卷(三),第116 至121 頁,少連偵字第45號卷(三),第

1 至43頁),雖顯示證人范○華曾向被告巳○○表示要來交班,但此與被告巳○○是否有與被告卯○○、子○○及甲○○共同販賣愷他命無關:

  101 年9 月25日1 時20分許,證人范○華使用0000-000000號行動電話與被告巳○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向被告巳○○問:你在睡了嗎,我去跟你簽到(少連偵字第45號卷(三)第117 頁反面)。

  101 年9 月28日21時21分許,證人范○華使用0000-000000號行動電話與被告巳○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,證人范○華向被告巳○○表示:我在阿忠這邊,被告巳○○問:你們在交接哦,證人范○華則表示:對啊(少連偵字第45號卷(三)第117 頁反面)。

但本件卯○○、子○○、甲○○如附表二至四之販賣愷他命行為,最早1 次之時間點,係101 年11月4 日,均係被告巳○○上開似指示證人范○華「簽到」或「交班」之通聯之後。準此,上開通聯情節,本不能認定被告巳○○對於被告卯○○、子○○及甲○○如附表二至四之販賣愷他命行為,亦有所參與或共謀。更何況,倘被告巳○○於卯○○、子○○、甲○○如附表二至四之販賣愷他命行為期間,真具有指揮之地位,因對外販賣毒品,本質上具有多次及反覆性,苟證人范○華亦係上開期間內之成員,被告巳○○與證人范○華間,對於證人范○華於偵查中所證述之一直賣到「11月」之期間(偵字第2811號卷(二),第189 頁),當有密切關於約定取得毒品,及繳交所得方面之聯絡才是。綜上,自不能憑證人范○華上開於警詢時所述被告巳○○為販毒集團老闆,及上開通訊監察譯文內容,便遽認定被告巳○○係共同正犯。

五、綜上所述,檢察官所舉上開積極證據,尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑,而得確信其為真實之程度,本院自無從形成公訴人所指被告巳○○對於被告卯○○、子○○及甲○○如附表二至四之販賣愷他命行為,各係共同正犯罪嫌有罪之確信,參照上開說明,應為被告巳○○此部分無罪之諭知。

丙、被告丑○○無罪部分:

一、公訴意旨略以:被告丑○○與被告巳○○、戊○○間,有共同販賣愷他命營利之犯意聯絡,而共同販賣如附表一之愷他命。被告丑○○與被告卯○○、子○○及甲○○間,亦分別有共同販賣愷他命營利之犯意聯絡,而分別與被告卯○○、子○○及甲○○共同販賣如附表二至四之愷他命,因認被告丑○○就如附表一至四之犯行,均涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、然按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。則如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判之基礎。又證明之資料,無論其為直接或間接證據,均須達於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,始得據為有罪之認定。

三、公訴人主張被告丑○○涉有上開犯行,無非係以其他被告之供證,及證人范○華之證述,及卷內通訊監察譯文,為主要之論據,訊之被告丑○○矢口否認有何與有何與其他被告共同販賣愷他命之行為,並辯稱:沒有參與販毒等語。

四、經查:

  1.被告戊○○、卯○○及甲○○,證人范○華,自警詢起,便均供證:不知道丑○○參與或接手巳○○的販毒集團的事(偵字第2811號卷(一),第170 頁、110 頁反面、第66頁,偵字第2811號卷(二),第166 頁)。被告子○○於警詢時,則已供證:沒有替丑○○賣愷他命(偵字第2811號卷(一),第217 頁反面)。被告巳○○亦僅於警詢中供證:伊叫丑○○為文龍、戊○○等人則會叫他池塘邊(偵字第2811號卷(三),第150頁反面)。嗣經本院訊問(本院卷(三),第63至68頁、55至62頁、12至18、第6 頁反面至12頁,本院卷(二)172 至180 頁,本院卷(三),第112 頁反面至120 頁),其他被告及證人范○華,復均證述其等販毒與被告丑○○無關。故憑其他被告及證人范○華上開供證,並無法認定被告丑○○有與其他被告共同販賣愷他命者,無待贅言。

  2.卷內通訊監察譯文,於被告巳○○與戊○○如附表一之犯行,被告卯○○、子○○及甲○○各如附表二至四之犯行前後不久,雖有下列通聯內容,牽涉被告丑○○,但均無法以之認定被告丑○○有與其他被告共同販賣愷他命:

  被告巳○○、戊○○如附表一編號2之犯行部分:

於本件犯行前之101 年11月3 日17時25分許,被告戊○○使用0000-000000 號行動電話與被告甲○○所使用之0000-000000 號行動電話聯絡,被告甲○○向被告戊○○問:你有沒有跟「哥」去淡水?有沒有車?你就等他回來阿,不然就打去問他!被告戊○○回答:你是說「池塘(按:係指被告丑○○,此據被告戊○○於本院訊問中供證在案,見本院卷(三),第56頁)」那個喔,有車阿(少連偵字第74號卷(三),第74頁反面)。

  被告巳○○、戊○○如附表一編號3之犯行部分:

於本件犯行後之101 年11月6 日21時8 分許,被告戊○○使用0000-000000 號行動電話與被告卯○○女友所使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向該女子問:要給「哥哥」即「文龍」的錢有在你那邊嗎?現在要過去跟你們拿,這邊都跟他們講好了,你們那邊?等一下晚上那個要給我啊!該女子回答:給2 萬嗎?小個(按:指被告卯○○,此據被告卯○○於本院訊問中供證在案,見本院卷(三),第12頁反面)說你們的錢不夠啊,他說要全部回出去才能夠那個(少連偵字第74號卷(三),第77頁)。

  被告巳○○、戊○○如附表一編號7之犯行部分:

於本件犯行後之101 年11月15日22時53分至101 年11月16日0 時22分許間,被告戊○○使用0000-000000 號行動電話與被告甲○○所使用之0000-000000 號行動電話聯絡,被告甲○○問被告戊○○:你在哪裡,被告戊○○則回答:我在「池塘」那(少連偵字第45號卷(三),第69頁反面至70頁、第112 頁反面)。

  被告卯○○如附表二編號1之犯行部分:

於本件犯行後之101 年11月12日10時20分許,被告丑○○使用0000-000000 號行動電話與被告卯○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,問被告卯○○:你要回來了嗎?被告卯○○則回答:還沒呢(少連偵字第45號卷(三),第54頁反面)。

  被告卯○○如附表二編號2之犯行部分:

於本件犯行後之101 年11月16日20 時8分許,被告卯○○先使用0000-000000 號行動電話,與被告丑○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向被告丑○○表示:就是頭最禿的那個(按:指被告子○○,此據被告戊○○於偵查中供證在案,見偵2811號卷(二),第236 頁),我全部的錢(按:也可指愷他命,此據被告子○○於警詢中供證在案,見偵2811號卷(一),第223 頁反面)都拿給他了。被告丑○○則回答:好(少連偵字第45號卷(三),第56頁反面)。

  被告卯○○如附表二編號4之犯行部分:

於本件犯行前之101 年11月5 日21時22分許,被告丑○○使用0000-000000 號行動電話與被告卯○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,要被告卯○○到廣旭骨科找他(少連偵字第45號卷(三),第50頁)。

  被告子○○如附表三之犯行部分:

於本件犯行前之101 年11月4 日22時25分許,被告戊○○使用0000-000000 號行電話,發送「哥哥,在找你,你打給他好嗎,不要不接」之簡訊,至被告子○○所使用之0000-000000 號行動電話內(少連偵字第45號卷(三)第87頁反面)。嗣於101 年11月4 日22時43分許,被告丑○○使用0000-00000號行動電話與被告卯○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向被告卯○○問:阿忠呢,叫他來找我都沒有(少連偵字第45號卷(三),第49頁)。嗣於101 年11月5 日16時7 分至9 分許間,被告丑○○使用上開號行動電話與被告甲○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,要被告甲○○去找阿忠,想辦法聯絡他(少連偵字第45號卷(三),第108 頁)。

  被告甲○○如附表四編號3之犯行部分:

於本件犯行前之101 年11月12日14時33分許,被告卯○○使用0000-000000 號行動電話與被告甲○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向被告甲○○表示:把大胖子載過來「池塘」這裡(少連偵字第45號卷(三),第110 頁反面)。於本件犯行後之101 年11月13日17時55分至21時19分許間,被告丑○○使用0000-00000號行動電話與被告甲○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,要求被告甲○○:叫他們3個 一起來找我,期間並對被告甲○○等人一直未到表示不滿(少連偵字第45號卷(三),第111 頁正反面)。

  被告甲○○如附表四編號4之犯行部分:

於本件犯行前之101 年11月17日12時55分許,被告丑○○使用0000-00000號行動電話與被告甲○○使用之0000-000000號行動電話聯絡,要求被告甲○○過來一下(少連偵字第45號卷(三),第111 頁正反面)。

  3.承上,但查上開、至、至之通聯,無非僅係被告丑○○與被告戊○○、卯○○、子○○及甲○○約定碰面之對話,內容並不涉及指示事前取得愷他命、安排與購毒者交易、事後繳交販賣所得,或要求接班甚至結帳,凡此,除顯示被告丑○○與被告戊○○、卯○○、子○○及甲○○平常便已熟識,甚至於群體中扮演領頭角色,所以才常吆喝碰面外,並不能證明與其他被告之販毒有關。而上開之通聯,雖顯示被告戊○○事後要給付一筆款項予被告丑○○,但該款項之用途,被告戊○○僅有於本院訊問中供證:是要還積欠丑○○的錢,通話中用「回」,也只是還的意思(本院卷(三),第59、62頁反面)。除此,卷內即無其他證據可證該款項係被告戊○○要繳交販賣愷他命之所得,或預付貨款,自不能以此推論被告丑○○就被告戊○○與被告巳○○如附表一之共同販毒,亦有相關。又上開之通聯,雖顯示被告卯○○事後向被告丑○○表示,「錢」已經拿給被告子○○了,但該「錢」者,就算係愷他命之代稱,該筆愷他命亦可能係被告丑○○要向被告卯○○購買或無償拿取,但被告卯○○已經拿給被告子○○了!而在卷內無其他證據可佐之情形下,亦不能以此推論被告卯○○販賣之愷他命係由被告丑○○供應,而需聽從被告丑○○之指揮來放置。故憑上開通訊監察譯文內容,實亦無法認定被告丑○○有與其他被告共同販賣愷他命。

  4.至於卷內其他通訊監察譯文,通話之一方係被告丑○○,或其他被告於談話中談及被告丑○○者,雖先後有如下列之通聯內容,但均無法以之認定被告丑○○有與其他被告共同販賣愷他命:

  101 年9 月18日17時40分許,被告丑○○使用0000-000000號行動電話與被告巳○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向被告巳○○要小范(按:指證人范○華,此據證人范○華於偵查中證述在案,見偵2811號卷(二),第190 頁)的電話(少連偵字第45號卷(三)第13頁)。

  101 年10月3 日0 時0 分許,被告卯○○使用之0000-000000 號行動電話與被告巳○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向被告巳○○問:3 萬都是阿忠?被告巳○○回答:不是,只有4,000 而已,26,000是小可愛的,被告卯○○再問:小可愛要給「文龍」,文龍要給阿忠啊?被告巳○○再回答:不是,小可愛是處理外面的(少連偵字第45號卷(三)第46頁)。

  101 年10月11日20時21分許,被告巳○○使用0000-000000號行動電話與綽號「斯文」之男子所使用之0000-000000 號行動電話聯絡,要「斯文」打給「文龍」,但「斯文」表示:「文龍」的電話又沒有很乾淨,會出賣我(少連偵字第45號卷(三),第32頁)。

  101 年11月13日某時,被告戊○○使用0000-000000 號行動電話與被告子○○所使用之0000-000000 號行動電話聯絡,要求被告子○○「你出來就直接去池塘那邊」(少連偵字第45號卷(三)第99頁)。

  101 年11月14日11時9 分許,被告巳○○使用0000-000000號行動電話與被告甲○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向被告甲○○抱怨:文龍打電話都不接。嗣於同日11時20分,被告丑○○使用0000-000000 號行動電話與被告巳○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,被告巳○○先向被告丑○○表示:剛問你在哪裡,被告丑○○則表示:副駕駛座那邊有1 包七星,你拿給小卓(少連偵字第45號卷(三)第43頁)。

  101 年11月14日11時23分許,「阿斗」使用0000-000000 號行動電話與被告巳○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向被告巳○○問:小卓那有嗎?被告巳○○回答:沒有,阿忠有吧,文龍那應該也沒有(少連偵字第45號卷(三)第43頁)。

  101 年11月21日21時58分許,被告丑○○使用0000-0000000號行動電話與被告甲○○所使之0000-000000 號行動電話聯絡,要被告甲○○來找他(少連偵字第45號卷(三)第113 頁反面)。

  101 年11月22日3 時19分至18時15分許間,被告丑○○使用0000-0000000號行動電話與被告甲○○所使之0000-000000號行動電話聯絡,要被告甲○○幫忙買菸、濾嘴,並表示:沒錢就過來找我(少連偵字第45號卷(三)第114 頁)。

  101 年11月23日10時22分至12時時10分許間,被告戊○○使用0000-000000 號行動電話與被告卯○○所使之0000-000000 號行動電話聯絡,被告卯○○表示:我貓了(按:指毒品沒了,此據被告戊○○於本院訊問中供證在案,見本院卷(三),第57頁反面),你先去池塘邊幫我處理一下,跟他講,說是我要的!被告戊○○回答:那個池塘邊沒接電話,還是我先過去找你(少連偵字第45號卷(三)第80及80頁反面)。

  101 年11月23日15時25分許,被告戊○○使用0000-000000號行動電話與被告甲○○所使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向被告甲○○表示:你等一下過去的時候,跟他(按:係指丑○○,此情業據被告甲○○於準備程序中供述在案,見本院卷(一),第149 頁)講一下,鄉下那個最矮的(按:指被告卯○○,此據被告甲○○於本院訊問中供證在案,見本院卷(一),第149 頁)那個貓了(少連偵字第45號卷(三)第114 頁反面)。

  101 年11月24日18時30分許,被告卯○○使用0000-000000號行動電話與被告子○○所使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向被告子○○問:你那王八卡,1 張多少,還有嗎?被告子○○則回答:1 張2,000 元,還有1 張,但不在我這,你打電話問池塘,應該是要留給你的。被告卯○○即表示:他怎麼說要我拿3,000 元給他,基金我早就繳了(少連偵字第45號卷(三)第62頁)

  101 年11月25日1 時25分許,被告丑○○使用0000-0000000號行動電話與被告甲○○所使之0000-000000 號行動電話聯絡,要被告甲○○等一下到他家(少連偵字第45號卷(三)第114 頁反面)。

  5.承上,但查上開、至及之通聯,內容只係被告丑○○要與被告子○○及甲○○碰面。上開、之通聯,內容則只係被告丑○○向被告巳○○要他人的聯絡電話,或被告巳○○在找丑○○。上開之通聯,內容亦只係他人向被告巳○○抱怨被告丑○○之門號可能遭到監聽。凡此,均難認與販毒有關者,無待贅言。而上開之通聯,內容雖顯示被告卯○○向被告巳○○確認被告丑○○有無款項要交給被告子○○,但該款項之用途,僅有被告巳○○於本院訊問供證:跟毒品無關(本院卷(三),第67頁反面)。除此,卷內亦無其他證據可證該款項係其他被告要繳交販賣愷他命之所得,或預付貨款,自不能以此推論被告丑○○與其他被告之販毒有關。又上開之通聯,內容因係被告巳○○向他人表示被告丑○○那裡應該沒有愷他命,此更不能證明被告丑○○有涉及愷他命販賣。

  6.至於上開至之通聯,內容雖係101 年11月23日,被告卯○○似因沒有愷他命,故要求被告戊○○去找被告丑○○,被告戊○○還為此要被告甲○○代為轉達。但被告卯○○如附表二之販賣愷他命行為,最末1 次係101 年之11月16日,故上開通聯內容,縱有牽涉調貨,本也與本案無關。更何況,被告丑○○即便有多的愷他命,可供被告甲○○轉交被告卯○○,亦不代表被告丑○○即有指揮被告卯○○對外販毒,此部分通聯內容,自不足為不利被告丑○○之認定。

  7.另至於上開之通聯,雖似被告子○○告知被告卯○○,被告丑○○那裡有王八卡可以拿,及被告卯○○趁機抱怨遭被告丑○○要求要給3,000 元,但自己的基金都已經繳了(另101 年11月17日12時56分許,被告丑○○曾以0000-000000號行動電話,與被告卯○○使用之0000-000000 號行動電話聯絡,向被告卯○○表示:15號你要給我1 個3,000 ,你沒有給你知道嗎,見少連偵字第45號卷(三),第56頁反面至57頁,可見被告丑○○確有先要求被告卯○○交付3,000 元)。但查,關於王八卡部分:被告卯○○、子○○及甲○○於警詢、偵查中,固曾分別供證:販毒的門號是丑○○提供的(偵字第2811號卷(一),第113 頁反面、第222 頁、第66頁)。但至少被告卯○○如附表二之販賣愷他命行為、被告甲○○如附表四之販賣愷他命行為,其門號均係自己申辦或家人申辦,有如上述,被告卯○○、甲○○此部分供證,自屬不實,不足為採。又被告丑○○於上開通聯中所使用之行動電話門號,亦係自己申辦,有卷內0000-000000 號行動電話門號之申登人資料可稽(本院卷(一),第168 至169 頁)。倘被告丑○○係與其他被告共同販毒,又負責提供王八卡以躲避查緝,則被告丑○○與其他被告聯絡時,為何獨獨使用自己申辦之門號?準此,被告子○○此部分供證,亦違常情。實則,依此通聯內容,被告卯○○縱需王八卡供販毒使用,向人詢問有無管道購買,也屬常情,本不能以被告子○○推測被告丑○○有替被告卯○○留著王八卡,便認被告丑○○有與被告卯○○或子○○共同販毒。另關於基金部分:被告丑○○所要求繳納之3,000 元公基金,被告丑○○於本院訊問中(按:被告丑○○於本件警詢及偵查中,並未經員警或檢察官就販毒乙事為訊問),係辯稱:係準備與戊○○、卯○○、子○○及甲○○之後出去吃喝玩樂用的(本院卷(一),第145 頁),對此,僅被告卯○○於警詢及偵查中,曾供證是款項繳交的目的係供販毒被查獲時之安家及請律師費用(偵字第2811號卷(一),第112 頁反面,偵字第2811號卷(二),第243頁),而似指被告丑○○有於幕後主導販毒。但被告卯○○嗣於本院訊問中,已翻異而供證:請律師,是因為當時有在賭場工作(本院卷(三),第17頁)。故被告卯○○上開警詢時之供證,在卷內查無佐證之情形下,實無法遽憑以認定被告丑○○所要求給付之款項,與販毒有關。更何況,倘被告丑○○真有要求其他被告繳交販毒公基金,地位應已相當於首腦,於本件監聽期間,又怎會只有該筆通聯內容,有在要求他人繳交金錢,而未一一打電話為律定或催討?可見此部分公基金之繳交,拘束力並不強,本院自不能以其他被告有遭被告丑○○要求每月繳交3,000 元,即認係受被告丑○○之指揮販毒。

五、綜上所述,檢察官所舉上開積極證據,尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑,而得確信其為真實之程度,本院自無從形成公訴人所指被告丑○○與被告巳○○、戊○○間共同販賣如附表一之愷他命,與被告卯○○、子○○及甲○○間,亦分別共同販賣如附表二至四之愷他命犯嫌有罪的確信,參照上開說明,應為被告丑○○無罪之諭知。

據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項,毒品危害防制條例第4 條第3 項、第8 條第3 項、第17條第2項、第19條第1 項,刑法第11條、第2 條第1 項但書、第28條、第59條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款,判決如主文。

中華民國   102年12月19日