當事人許小姐於警詢、偵訊為不實自白販賣一、二級毒品,遭起訴後委由本所辯護,釐清事實,販賣一、二級毒品部分獲無罪判決(僅就施用、持有毒品部分論處1年2月)

臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第389號

公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被   告 許○貞

選任辯護人 李典穎律師

      林鈺雄律師

上列被告因毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(101 年度偵字第17506 號、101 年度毒偵字第3598號),本院判決如下:

主  文

許○貞施用第一級毒品,處有期徒刑柒月,扣案如附表1.編號1.、3.所示之物均沒收銷燬之。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上,處有期徒刑玖月,扣案如附表1.編號2.所示之物沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月,扣案如附表1.所示之物均沒收銷燬之。

其餘被訴部分無罪。

事  實

一、許○貞前於民國87年間因施用毒品案件,經本院以87年度毒聲字第533 號裁定送觀察、勒戒後,認無繼續施用毒品傾向,於87年7 月10日執行完畢釋放出所,該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9105號為不起訴處分確定;又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間,復因施用第一級、第二級毒品案件,經本院以88年度毒聲字第3113號裁定送觀察、勒戒後,認有繼續施用毒品傾向,再以88年度毒聲字第5464號裁定令入戒治處所施以強制戒治,並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴,嗣經本院以89年度毒聲字第1585號裁定停止戒治,於89年3 月8 日停止戒治處分出所,所餘戒治期間付保護管束,又經本院以89年度毒聲字第3471號裁定撤銷停止戒治並再送入戒治處所施以強制戒治,迄於90年3 月24日強制戒治執行完畢,該次所犯施用第一級、第二級毒品罪部分,經本院以88年度訴字第1340號判決處有期徒刑9 月、5 月,應執行有期徒刑1 年確定,於90年3 月25日入監接續執行前開有期徒刑,於91年3 月1 日縮短刑期執行完畢出監(於本案不構成累犯)。詎其仍不知悔悟,明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品,均不得非法持有、施用,竟基於施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意,先於101 年8 月15日下午3 時許,在桃園縣觀音鄉工業五路附近,向真實姓名年籍不詳綽號「小龍」之成年人購得如附表1.編號1.所示海洛因2包(其中1 包淨重1.19公克,驗餘淨重1.18公克,純度83.00 %,【純質淨重0.99公克,空包裝重0.22公克】;另1 包淨重0.14公克,【驗餘淨重0.14公克,空包裝重0.20公克】,及如附表1.編號2.所示之第二級毒品甲基安非他命6 包(毛重35.2110 公克【含6 包裝袋】,淨重共32.9110 公克,取樣0.1677公克,驗餘淨重32.7433 公克,純度為99.9%,純質淨重32.8781 公克)而持有之。並旋於同日下午4 時許,在其位於桃園縣桃園市○○路000 巷00○0 號之住處內,自上開購入之第一級毒品海洛因中,取供施用一次之份量,放入如附表1.編號3.所示之注射針筒內,並加鹽水稀釋後,注射入其右手手臂血管內,以此方式施用第一級毒品海洛因1 次;另自上開購入之第二級毒品甲基安非他命中,取出供施用1 次之數量,置入玻璃球內,燒烤玻璃球吸食煙霧,而施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於翌(16)日凌晨0時5 分許,許○貞搭乘不知情之趙○藤所駕駛之自用小客車行經桃園縣中壢市中北路2 段與南昌路口,為警盤查,許○貞即在有偵查犯罪職權之公務員或機關知悉其前揭施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪前,向警員坦承施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行,自首而願接受裁判,並交付其隨身之包包而為警在該包包內扣得如附表1.所示之第一級毒品海洛因2 包、甲基安非他命6 包、內含微量第一級毒品海洛因成分之注射針筒1 支及無證據證明與本案有關如附表2.所示之電子磅秤1 臺、行動電話2 支(各含SIM 卡1 張)、愷他命1 包(驗前毛重1.77公克,驗後毛重1.745 公克),復經警方採集其尿液檢體送驗後,鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應,而確悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、有罪部分

一、證據能力部分:

 (一) 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述,雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定,但經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159 條第1 項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查被告許○貞及其辯護人就本案被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力(見訴字卷(一)第33頁反面),檢察官則不爭執,被告、辯護人及檢察官於本院言詞辯論終結前均未聲明異議,經本院審酌該等證據之做成情況,核無違法取證或其他瑕疵,認均適為本案認定事實之依據,依刑事訴訟法第159 條之5 規定,均有證據能力。

 (二) 按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定,除選任自然人充當鑑定人外,另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定,不論鑑定人或鑑定機關、團體,固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託,並依第206 條之規定,提出言詞或書面報告,始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定,仍屬傳聞證據。然由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體,再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為,法無明文禁止,係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。查被告為警方採集其尿液檢體及扣案如附表1.編號1.、編號2.所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命,均經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心、法務部調查局濫用藥物實驗室及交通部民用航空局航空醫務中心實施鑑定,該等鑑定機關所出之鑑定書,自均具有證據能力。

 (三) 另本院以下所引用扣案如附表1.所示之海洛因2 包、甲基安非他命6 包及注射針筒1 支,皆與本案事實具有自然關聯性,核屬物證性質,又查無事證足認有違背法定程序等證據排除之情事,復經本院依刑事訴訟法第164 條踐行物證之調查程序,被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執,是堪認具有證據能力。

二、上揭事實,業據被告許○貞迭於警詢、偵查及本院審理中,均坦承不諱(見偵字卷第7 頁反面至第9 頁、第42至43、64頁、毒偵字卷第50至51頁、訴字卷(一)第52至53頁、訴字卷(二)第50頁反面至第51頁),核與證人即查獲時在場之趙○藤於警詢及審理時之證述、證人即查獲時在場之林亞璇於警詢之證述、證人即查獲警員林○盛於審理中之證述皆大致相符(見偵字卷第22頁正、反面、第26頁正、反面、訴字卷(一)第104 頁至第106 頁反面、第175 頁反面至第176 頁),並有桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表(尿液編號:101 偵-0692 )、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101 年9 月3 日第0000000 號尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、採證照片共14張在卷可稽(見偵字卷第16至18、29、32至34、54、145 頁、毒偵字卷第65頁),及扣案如附表1.所示之粉塊狀物2 包、白色透明結晶6 包及注射針筒1 支可資佐證。又如附表1.編號1.所示之粉塊狀物2 包,經送法務部調查局濫用藥物實驗室依化學呈色法、氣相層析質譜儀法鑑定結果:1.送驗粉塊狀檢品1 包經檢驗含第一級第6 項毒品海洛因成分,淨重1.19公克(驗餘淨重1.18公克,空包裝重0.22公克),純度83.00 %,純質淨重0.99公克。2.送驗粉末檢品1 包經檢驗含第一級第6 項毒品海洛因成分,淨重0.14公克(驗餘淨重0.14公克,空包裝重0.20公克)等情,有該局濫用藥物實驗室101 年9 月14日調科壹字第00000000000號鑑定書1 份在卷可憑(見偵字卷第54頁);復如附表1.編號2.所示之白色透明結晶6 包經送交通部民用航空局航空醫務中心依氣相層析質譜儀法(GC/MS )鑑定結果:白色透明結晶6 袋,實稱毛重35.2110 公克(含6 包裝袋),淨重32.9110 公克,取樣0.1677公克,餘重32.7433 公克,檢出甲基安非他命(Methamphetamine )成分,純度為99.9%,純質淨重32.8781 公克等節,有該局航空醫務中心101 年9 月17日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 份在卷可考(見毒偵字卷第70頁);而如附表1.編號3.所示之注射針筒1 支,經送法務部調查局以氣相層析質譜儀法鑑定結果:送鑑針筒1 支經檢驗發現有第一級第6 項毒品海洛因成分殘留等情,有該局102 年11月29日調科壹字第00000000000 號鑑定書1份在卷可查(見訴字卷(一)第211 頁),足認被告之任意性自白與事實相符,堪以採信。本案事證明確,被告上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品之犯行,均堪認定,應予依法論科。

三、論罪科刑:

 (一) 按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序,區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明:「初犯」,經觀察、勒戒或強制戒治後,應為不起訴處分或不付審理之定;經觀察、勒戒或

強制戒治執行完畢釋放後,「5 年內再犯」者,因其再犯率甚高,原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效,爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後,「5 年後再犯」者,前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮,為期自新及協助其斷除毒癮,仍適用「初犯」規定,先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定,僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形,始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯,經依法追訴處罰,縱其第3 次(或第3 次以上)再度施用毒品之時間,在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後,已不合於「5 年後再犯」之規定,且因已於「5 年內再犯」,顯見其再犯率甚高,原實施觀察、勒戒或強制戒治,已無法收其實效,即應依該條例第10條處罰(最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照)。查被告前於87年間因施用第一級、第二級毒品案件,經本院以87年度毒聲字第533 號裁定送觀察、勒戒後,認無繼續施用毒品傾向,於87年7 月10日執行完畢釋放出所,該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9105號為不起訴處分確定;又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間,復因施用第一級、第二級毒品案件,經本院以88年度毒聲字第3113號裁定送觀察、勒戒後,認有繼續施用毒品傾向,再以88年度毒聲字第5464號裁定令入戒治處所施以強制戒治,並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴,嗣經本院以89年度毒聲字第1585號裁定停止戒治,於89年3 月8 日停止戒治處分出所,所餘戒治期間付保護管束,又經本院以89年度毒聲字第3471號裁定撤銷停止戒治並再送入戒治處所施以強制戒治,迄於90年3 月24日強制戒治執行完畢,所犯之施用第一級、第二級毒品罪部分,經本院以88年度訴字第1340號判決處有期徒刑9 月、5 月,應執行有期徒刑1 年確定,於90年3 月25日入監接續執行前開有期徒刑,於91年3 月1 日縮短刑期執行完畢出監,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑(見訴字卷(一)第8 頁至第11頁反面)。依上開說明,本案被告前經觀察、勒戒程序後,於5 年內已再犯施用第一級、第二級毒品罪,且經依法追訴處罰,本案施用毒品之時間,固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後,惟已不合於「5 年後再犯」之規定,係3 犯以上,檢察官予以起訴,即無不合。

 (二) 按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論(最高法院93年度臺上字第6502號判決參照),且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限,尚包括全部行為吸收部分(階段)行為等。又所謂高度行為吸收低度行為,乃係基於法益侵害之觀點,認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時,方得論以吸收犯。98年5 月20日修正(並自公布後6 個月施行)之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀,顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準,並據此修訂持有毒品罪之法定刑,俾使有所區隔。據上,應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者,由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升,縱令行為人係為供個人施用而1 次購入,由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋,自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解,應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準,改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為,或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收,方屬允當(最高法院102 年度臺上字第3295號判決、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照)。本件被告雖係為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命,然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上,則被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為,應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收。是核被告所為,係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告施用第一級毒品之前、後,非法持有第一級毒品海洛因之低度行為,均為施用之高度行為所吸收,不另論罪;被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為,應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收,亦不另論罪。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品之罪,尚有未合,惟起訴書犯罪事實欄業已載明被告非法持有之毒品淨重已逾20公克之事實,是起訴之基本社會事實同一,並經本院當庭告知被告涉犯上述罪名,無礙於其答辯、防禦,本院自仍應予審理,並依刑事訴訟法第300 條之規定,變更起訴法條。被告所犯上開施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等2 罪間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。

 (三) 本件係警員林○盛於101 年8 月16日凌晨0 時5 分許執行巡邏勤務時,隨機盤查被告所搭乘不知情之趙○藤所駕駛之自用小客車時,在無任何確切之根據得為合理懷疑本案犯罪事實前,經被告主動交出如附表1.所示之海洛因2 包、安非他命6 包及注射針筒1 支,並坦承其施用海洛因及持有甲基安非他命純質淨重20公克以上等情,業據證人即查獲警員林○盛於審理中證述甚詳(見訴字卷(一)第104 頁正、反面、第106 頁正、反面),堪認被告係在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前,即向桃園縣政府警察局保安大隊警員表明犯行,且接受裁判,符合自首之規定,故被告所犯施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等2 罪,均依刑法第62條前段規定,減輕其刑。

 (四) 被告於警詢時固供稱扣案如附表1.編號1.、2.所示之海洛因及甲基安非他命來源為綽號「小龍」之成年人所購買,並提供「小龍」所使用之行動電話號碼供警偵辦等節,有101 年12月14日、同年11月23日之警詢筆錄各1 份在卷可考(見偵字卷第63頁反面至第64頁、訴字卷(一)第117 至118 頁),惟檢調單位並未因而查獲其他正犯或共犯一情,有桃園縣政府警察局刑事警察大隊102 年9 月18日桃警刑大一字第0000000000號函1 紙存卷可參(見訴字卷(一)第116 頁),自無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑之情,附此敘明。

 (五) 爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行,本應徹底戒除毒癮,詎其仍未能自新、戒斷毒癮,竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命,戕害自身健康,漠視法令禁制,且其為供己施用而購入持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重達32.8781 公克,數量非寡,本不宜寬縱,惟念其犯後坦承犯行,尚具悔意,兼衡其犯罪之動機、目的、手段、高中畢業之智識程度及生活狀況等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,暨定其應執行之刑,以示懲儆。

 (六) 又刑法第50條關於數罪併罰要件之規定,業於102 年1 月23日修正公布,並於102 年1 月25日施行,惟本件被告上開2罪所處之刑(分別為7 月、9 月)均不得易科罰金,是該次修正對於被告依刑法第53條、第51條第5 項規定定其應執行之刑部分並不生影響,非屬刑法第2 條第1 項所指之法律有變更者,自無庸為新舊法比較,併此敘明。

 (七) 沒收部分

  1.扣案如附表1.編號1.之第一級毒品海洛因2 包(其中1 包淨重1.19公克【驗餘淨重1.18公克,空包裝重0.22公克】,純度83.00 %,純質淨重0.99公克。另1 包淨重0.14公克【驗餘淨重0.14公克,空包裝重0.20公克】)、附表1.編號2.所示之甲基安非他命6 包(實稱毛重35.2110 公克【含6 袋】,淨重32.9110 公克,取樣0.1677公克,餘重32.7433 公克),分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2款所管制之第一級、第二級毒品,不論屬於犯人與否,應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定,各於被告所犯施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪名項下宣告沒收銷燬之;前開海洛因及甲基安非他命之包裝袋部分,依現行檢驗方式,包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離,應一體視為毒品部分,不論屬於犯人與否,同依前述規定併宣告沒收銷燬之;另鑑驗耗損之毒品部分,既已滅失,自無庸另為沒收銷燬之宣告。

  2.又扣案如附表1.編號3.所示之注射針筒1 支,內含微量第一級毒品海洛因成分,係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品,與所附著之注射針筒難以完全析離,亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定,於被告所犯施用第一級毒品罪名項下宣告沒收銷燬之。

  3.復扣案如附表2.編號1.至3.所示之之電子磅秤1 臺、行動電話2 支(各含門號0000000000號、門號0000000000號SIM 卡1 張),固均屬被告所有,為被告供承在卷(見訴字卷(二)第49頁正、反面),惟無證據證明與被告所犯施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上等罪有關,又非屬違禁品,爰均不予宣告沒收。至於扣案如附表2.編號4.所示之愷他命1 包(檢驗前毛重1.77公克,驗後毛重1.745 公克),雖屬查獲之第三級毒品,惟亦與被告上開犯行均無涉,茲不予宣告沒收。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以:被告許○貞明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品,不得非法販賣,竟基於販賣第一、二級毒品以牟利之犯意,以門號0000000000號、門號0000000000號行動電話作為販毒之聯絡工具,分別於附表3.編號1.、2.所示之時間、地點販賣海洛因予真實姓名年籍不詳、綽號「青青」之成年人,及於附表3.編號3.、4.所示之時間、地點販賣甲基安非他命予真實姓名年籍不詳綽號「細漢」之成年人,因認被告許○貞涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。繼事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎;又認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據,最高法院40年臺上字第86號及30年上字第816 號判例可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實,倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出之證明方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知,最高法院92年度臺上字第128 號判決意旨足資參照。又按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符,刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文;復犯罪事實之證明,不論係直接證據或間接證據,須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達於此程度而仍有合理懷疑存在時,本諸無罪推定之原則,自應為被告無罪之判決,故附加於自白之佐證,亦須達於無合理懷疑之程度,且非只增強自白之可信性為已足,仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據,亦即除自白外,仍應有足可證明犯罪之必要證據,因此,無被告自白之案件,固應調查必要之證據,即已有被告自白之案件,亦須調查其他必要之證據,以察其是否與事實相符,最高院91年度臺上字第7496號判決意旨參照。再犯罪事實之認定,係據以確定具體的刑罰權之基礎,自須經嚴格之證明,故其所憑之證據不僅應具有證據能力,且須經合法之調查程序,否則即不得作為有罪認定之依據;倘法院審理之結果,認為不能證明被告犯罪,而為無罪之諭知,即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在;因此,同法第308條前段規定,無罪之判決書只須記載主文及理由,而其理由之論敘,僅須與卷存證據資料相符,且與經驗法則、論理法則無違即可,所使用之證據亦不以具有證據能力者為限,即使不具證據能力之傳聞證據,亦非不得資為彈劾證據使用;故無罪之判決書,就傳聞證據是否例外具有證據能力,本無須於理由內論敘說明(最高法院100 年度臺上字第2980號判決參照)。準此,本件被告許○貞被訴販賣第一級、第二級毒品罪部分既均經本院認定無罪(理由詳後述),即不再論述所援引相關證據之證據能力。

三、本件公訴人認被告許○貞涉犯上揭犯嫌,無非係以被告許○貞於警詢及偵查中之自白、扣案門號0000000000號行動電話內之簡訊翻拍畫面暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之勘驗筆錄、被告所持有前開門號行動電話分別與「細漢」、「青青」所持門號0000000000號、門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、Google地圖2 份、法務部調查局濫用藥物實驗室101 年9 月14日調科壹字第00000000000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101 年9 月17日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1 份及扣案如附表1.編號1.、2.所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、如附表2.編號1.至3.所示之電子磅秤1 臺、行動電話2 支(各含SIM 卡1張)等證據為主要論據。訊據被告許○貞堅詞否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品犯行,辯稱:我沒有於如附表3.編號1.、2.所示之時間、地點,交付海洛因予「青青」即陳○青,也沒有在如附表3.編號3.、4.所示之時間、地點交付甲基安非他命予「細漢」等語(見訴字卷(二)第51頁),被告之辯護人則為其辯護稱:被告於警詢時自白其販賣第一級、第二級毒品部分,因警詢時並無錄音,不得做為認定被告犯罪之依據,另經本院勘驗被告於偵訊時之錄音光碟,檢察官似有違法取供之嫌,則被告於該次偵訊時所為之自白,亦不得做為認定被告本案犯行之證據。復依證人陳○青就其並未自被告處取得任何毒品乙節證述明確,且起訴書所指之簡訊內容亦不足以認定被告確有承諾並交付任何毒品予「細漢」及「青青」,稽上各情,被告應無如附表3.所示之販賣第一級、第二級毒品犯行等語(見訴字卷(二)第51頁反面),經查:

 (一) 如附表3.編號1.所示之被告於101 年8 月14日下午2 時8 分,在桃園縣中壢市○○路000 號附近,以新台幣(下同)1,000 元之價格販賣0.1 公克之海洛因予「青青」之部分:

  1.被告於101 年8 月16日之警詢及偵訊時供稱:我有於101 年8 月14日上午8 時許在桃園市慈文路附近,以1,000 元之價格販賣0.1 公克的海洛因給「青青」,但她還沒有給我錢等語(見偵字卷第9 頁反面、第43頁);於101 年11月23日之警詢中證稱:前次警詢因警員說我攜帶的毒品數量很大,且檢視我行動電話中之簡訊內容,要我陳述販賣毒品的經過,我才說我有販賣海洛因給「青青」,該簡訊內容其實只是朋友要跟我借錢而已,但當時警察不相信我的辯解,又因我毒癮發作,只好順著警員的意思,隨便說個綽號(即「青青」),並陳述我有販賣毒品給她,其實並無此事等語(見偵字卷第62頁正、反面);於102 年4 月10日之偵訊時先稱:我沒有於101 年8 月14日販賣海洛因給「青青」,警詢時是因為我不想要牽連他人,且那時我已經在提藥了,警察叫我認我才認的;但我承認我有在上述時間給「青青」海洛因,而沒有跟「青青」收錢等語(見偵字卷第187 頁);後稱:扣案行動電話中之簡訊翻拍內容是「青青」傳簡訊跟我要毒品,但我都沒有和她碰面等語(見偵字卷第188 頁);又改稱:我有於101 年8 月14日與「青青」見面,並交付海洛因給「青青」而販賣海洛因給「青青」等語(見偵字卷第189 至190 頁),其前後自白,反覆不一。

  2.又臺灣桃園地方法院檢察署檢察官勘驗被告所持門號0000000000號行動電話中,「青青」固分別於101 年8 月15日晚間8 時58分、9 時2 分、9 時14分,以門號0000000000號行動電話傳送予被告之簡訊內容:「我剛才與阿華他們分開罷了!人現在難過死了,不曉得現在是否有方便能過去找妳呢?看如何再麻煩妳用回傳訊息方式告知我說看妳是否願意來讓我過去呢?」、「妳和誰在一起呢?那麼不知現在我們是否方便過去找妳呢?」、「那麼是還要等多久呢?還是說:我們現在慢慢地騎機車前往中壢去找妳可以嗎?這樣的話到時等妳找到定點時我們也差不多到達中壢了。這樣到時我們也就不用在那一直等待可以嗎?」等情,有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官之勘驗筆錄1 份、簡訊翻拍照片9 張存卷可憑(見偵字卷第126 、131 至139 頁),惟上開簡訊之發送時間為顯與公訴意旨如附表3.編號1.所示被告販賣第一級毒品海洛因予「青青」之時間為101 年8 月14日下午2 時8 分,及被告於101 年8 月16日於警詢、偵訊時所供稱其販賣海洛因與「青青」之時間為101 年8 月14日上午8 時等節並不相符;且觀諸上開簡訊內容,並未提及關於毒品交易之種類、數量,或約定購買毒品時間、地點及交貨方式等暗語,亦不足以作為被告前開不利於己自白之補強證據,而無法證明被告確有如附表3.編號1.所示於101 年8 月14日販賣海洛因予「青青」之事實。

  3.「青青」以所持門號0000000000號行動電話於101 年8 月14日下午5 時8 分許撥打被告所持門號0000000000號行動電話,二人之通聯基地臺位置均位於桃園縣中壢市○○路000 號4 樓頂一情,有門號0000000000號、門號0000000000號行動電話之通聯紀錄各1 份在卷可稽(見偵字卷第109 、153 頁),然上開通聯紀錄,只能證明雙方均位於該基地臺位置附近,至於雙方是否有見面、是否確為交易海洛因而見面,均無從得知,且上開通聯紀錄之時間、地點,核與被告所陳其與「青青」交易海洛因時間為101 年8 月14日上午8 時許,地點在桃園縣桃園市慈文路乙節不同,是該通聯紀錄亦無以為被告前開不利於己自白之佐證。

  4.本案偵查中未併查得施用毒品者「青青」之年籍資料,嗣於審理中經被告自行陳報「青青」為證人陳○青,並經檢、辯雙方聲請傳喚到庭,並證稱其為門號0000000000號行動電話之使用者「青青」,然證人陳○青於審理中證稱:我沒有在101 年8 月14日下午2 時8 分許,在桃園縣中壢市○○路000 號附近一帶,以1,000 元向許○貞購買0.1 公克的海洛因,我從未向許○貞購買過海洛因,我所施用的海洛因都是向別人購買的等語(見訴字卷(二)第15頁反面、第16頁反面至第17頁),則依其證詞,不能證明被告確有於如附表3.編號1.所示之時間、地點,販賣海洛因予「青青」之事實。

 (二) 如附表3.編號2.所示之被告於101 年8 月15日晚間10時51分,在桃園縣中壢市○○○路0 段000 號附近,以1,000 元之價格販賣0.1 公克之海洛因予「青青」部分:

  1.被告於101 年8 月16日之警詢及偵訊時供稱:我有於101 年8 月15日上午8 時在桃園市慈文路附近,以1,000 元之價格販賣0.1 公克之海洛因給「青青」,但她還沒付錢給我等語(見偵字卷第9 頁正、反面、第43頁);於101 年11月23日之警詢中證稱:前次警詢時,因警員說我攜帶的毒品數量很大,且檢視我行動電話中之簡訊內容,要我陳述販賣毒品的經過,我才說有販賣海洛因給「青青」,該簡訊內容其實只是朋友要跟我借錢而已,但當時警察不相信我的辯解,又因我毒癮發作,只好順著警員的意思,隨便說個綽號(即「青青」),並陳述我有販賣毒品給她,其實並無此事等語(見偵字卷第62頁正、反面);於102 年4 月10日之偵訊時先稱:我沒有於101 年8 月15日販賣海洛因給「青青」,警詢時如此陳述是因我不想要牽連他人,且那時我已經在提藥了,警察叫我認我才認的等語;後稱:扣案行動電話中之簡訊翻拍內容是「青青」傳簡訊跟我要毒品,但我都沒有和她碰面等語(見偵字卷第188 頁);又改稱:我有於101 年8 月15日販賣海洛因給「青青」,但我沒有在那時間交付海洛因給她,她也沒有付錢,因為那天我和我先生在一起等語(見偵字卷第189 至190 頁),其歷次自白,歧異甚鉅。且依臺灣桃園地方法院檢察署檢察官勘驗被告所持門號0000000000號行動電話中,「青青」於101 年8 月15日晚間以門號0000000000號行動電話傳送予被告之簡訊內容(見前述理由欄貳、三(一)2.),並未提及交易海洛因之相關暗語;又依卷附被告、「青青」所持上開門號行動電話於101 年8 月15日晚間之通聯紀錄,「青青」以門號0000000000號行動電話於101 年8 月15日晚間10時51分許撥打被告所持門號0000000000號行動電話,二人之通聯基地臺位置均位於桃園縣中壢市○○○路0 段000 號8 樓頂,有門號0000000000號、門號0000000000號行動電話通聯紀錄各1 份在卷可稽(見偵字卷第115 頁、第153 頁反面),然至多只能證明雙方於上開時間有見面之事實,而無法證明雙方係為交易海洛因而見面,且上開通聯紀錄之時間、地點,亦與被告所供陳其與「青青」交易海洛因之時間為101 年8 月15日上午8 時,地點在桃園縣桃園市慈文路等節齟齬,則上揭簡訊及通聯紀錄,實難為被告前開不利於己自白之補強證據。

  2.況且,證人陳○青於審理中證稱:我沒有在101 年8 月15日晚間10時51分許,在桃園縣中壢市○○○路0 段000 號附近一帶,以1,000 元向許○貞購買0.1 公克的海洛因,我從未向許○貞購買過海洛因,我所施用的海洛因都是向別人購買的等語(見訴字卷(二)第15頁反面、第16頁反面至第17頁);證人趙○藤於審理中證稱:我於101 年8 月15日下午到許○貞住處聊天,晚上與許○貞及她先生游志平,還有一位友人林亞璇一起到後火車站去吃晚餐,吃完飯後於翌(16)日凌晨,許○貞就被警員查獲本案,而我從那天下午見到許○貞後,至隔天凌晨許○貞被警察查獲之間,許○貞沒有與其他人接觸等語(見訴字卷(一)第175 頁反面至第177 頁反面),二人就被告及證人陳○青於101 年8 月15日晚間並未見面乙節所證相符,堪信屬實,是依證人陳○青及趙○藤之證述,難認被告確有於如附表3.編號2.所示之時間、地點販賣海洛因予「青青」。

 (三) 如附表3.編號3.所示之被告於101 年8 月10日下午3 時8 分,在桃園縣大園鄉○○○路0 段000 號附近,以2 萬元之價格販賣5公克之甲基安非他命予「細漢」部分:

  1.被告於101 年8 月16日之警詢及偵訊時供稱:我有於101 年8 月10日晚間11時許在桃園市寶慶路附近,以2 萬元之價格販賣5 公克的甲基安非他命給「細漢」,但我還沒跟他收錢等語(見偵字卷第9 頁正、反面、第43頁);於101 年11月23日之警詢中證稱:前次警詢時,因警員說我攜帶的毒品數量很大,且檢視我行動電話中之簡訊內容,要我陳述販賣毒品之經過,我才說我有販賣甲基安非他命給「細漢」,該簡訊內容其實只是朋友要跟我借錢而已,但當時警察不相信我的辯解,又因我毒癮發作,只好順著警員的意思,隨便說個綽號(即「細漢」),並陳述我有販賣毒品給他,其實並無此事等語(見偵字卷第62頁正、反面);於102 年4 月10日之偵訊時先稱:我沒有於101 年8 月10日販賣甲基安非他命給「細漢」,警詢時是因為我不想要牽連他人,且那時我已經在提藥了,警察叫我認我才認的等語;後稱:扣案行動電話中之簡訊翻拍內容是「細漢」傳簡訊跟我要毒品,但我都沒有和他碰面等語(見偵字卷第188 頁);又改稱:我有於101 年8 月10日與「細漢」見面並交付甲基安非他命給「細漢」,而販賣甲基安非他命給「細漢」,但他還沒付錢等語(見偵字卷第189 至190 頁),其自白顯然前後迥異,出入甚鉅。

  2.又經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官勘驗被告所持門號0000000000號行動電話中,「細漢」於101 年8 月15日晚間11時16分以門號0000000000號行動電話傳送簡訊予被告之簡訊內容:「姐最後一次向你要女生最後一筆拜託」等情,有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官102 年1 月18日之勘驗筆錄1 份、簡訊翻拍照片4 張存卷可憑(見偵字卷第126 至130 頁),惟上開簡訊之傳訊時間101 年8 月15日晚間11時16分,顯與公訴意旨如附表3.編號3.所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命予「細漢」之時間為101 年8 月10日下午3 時8 分,及被告供陳販賣甲基安非他命予「細漢」之時間為該日之晚間11時各節,並不相符;且簡訊內容中之「女生」一詞,為一般交易海洛因常提及之暗語,亦與公訴意旨被告所販賣予「細漢」之毒品種類為甲基安非他命不同,是該通簡訊內容無以為前開被告不利於己自白之佐證。

  3.被告所持門號0000000000號行動電話於101 年8 月10日下午3 時8 分許撥打「細漢」所持門號0000000000號行動電話,二人之通聯基地臺位置均位於桃園縣大園鄉五權村○○○路0 段000 號附近,有門號0000000000號、門號0000000000號行動電話通聯紀錄各1 份在卷可稽(見偵字卷第98頁、第148 頁反面),惟此通聯紀錄僅能證明雙方於上開時間、地點均在該基地臺位置附近,縱使雙方確有見面,然見面之原因是否確為交易甲基安非他命,並無從證明,且上開通聯紀錄之時間、地點,與被告供稱與「細漢」交易甲基安非他命時間為101 年8 月10日晚間11時許,地點係在桃園縣桃園市寶慶路附近等節相異,是此通聯紀錄暨基地臺位置亦無法為前開被告不利於己自白之佐證。

 (四) 如附表3.編號4.所示之被告於101 年8 月13日凌晨1 時33分,在桃園縣桃園市○○○路0 段000 號附近,以2 萬元之價格販賣5公克之甲基安非他命予「細漢」部分:

  1.被告於101 年8 月16日之警詢及偵訊時供稱:我有於101 年8 月13日晚間11時許在桃園市寶慶路附近,以2 萬元之價格販賣5 公克的甲基安非他命給「細漢」,但我還沒跟他收錢等語(見偵字卷第9 頁反面、第43頁);於101 年11月23日之警詢中證稱:前次警詢因警員說我攜帶的毒品數量很大,且檢視我行動電話中之簡訊內容,要我陳述販賣毒品之經過,我才說我有販賣甲基安非他命給「細漢」,但該簡訊內容其實只是朋友要跟我借錢而已,但當時警察不相信我的辯解,又因我毒癮發作,只好順著警員的意思,隨便說個綽號(即「細漢」),並陳述我有販賣毒品給他,其實並無此事等語(見偵字卷第62頁正、反面);於102 年4 月10日之偵訊時先稱:我沒有於101 年8 月13日販賣甲基安非他命給「細漢」,警詢時是因為我不想要牽連他人,且那時我已經在提藥了,警察叫我認我才認的等語;後稱:扣案行動電話中之簡訊翻拍內容是「細漢」傳簡訊跟我要毒品,但我都沒有和他碰面等語(見偵字卷第188 頁);又改稱:我有於101 年8 月13日與「細漢」見面,並交付甲基安非他命給「細漢」而販賣甲基安非他命給「細漢」,但他還沒付錢等語(見偵字卷第189 至190 頁),其自白明顯前後矛盾,大相逕庭。

  2.又臺灣桃園地方法院檢察署檢察官勘驗被告所持門號0000000000號行動電話中,「細漢」以門號0000000000號行動電話傳送簡訊予被告之時間為101 年8 月15日晚間11時16分,顯與公訴意旨如附表3.編號4.所示被告販賣第二級毒品甲基安非他命予「細漢」之時間為101 年8 月13日凌晨1 時33分及被告自陳該次交易甲基安非他命之時間為101 年8 月13日晚間11時各情並不相符,且上開簡訊內容(見理由欄貳、三(三)2.)並無提及交易甲基安非他命之相關暗語,亦無以為被告前開不利於己自白之佐證。

  3.被告所持門號0000000000行動電話於101 年8 月13日凌晨1時33分許撥打「細漢」所持門號0000000000號行動電話,二人之通聯基地臺位置分別為於桃園縣桃園市○○○路0 段000 號17樓之1 、桃園縣桃園市安慶街133 巷,有門號0000000000號、門號0000000000號行動電話通聯紀錄各1 份在卷可稽(見偵字卷第104 、149 頁),亦僅能證明被告與「細漢」通話時,二人所在之基地臺位置接近,至於被告與「細漢」於該日是否有見面,見面之原因是否確為交易甲基安非他命,均無從得知,且上開通聯紀錄之時間、地點,與被告供稱與「細漢」交易甲基安非他命時間為101 年8 月13日晚間11時許,地點在桃園縣桃園市寶慶路等情迥異,是此通聯紀錄亦無法為前開被告不利於己自白之佐證。

 (五) 又卷附之Google地圖,僅能證明地圖上各地點間相對位置及距離,實無法證明被告確有於公訴意旨所載之時間、地點分別販賣第一級毒品及第二級毒品予「青青」及「細漢」之事實。至於法務部調查局濫用藥物實驗室101 年9 月14日調科壹字第00000000000 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心101 年9 月17日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、扣案如附表1.所示之海洛因2 包、甲基安非他命6 包、內含微量第一級毒品海洛因粉末之注射針筒1 支等物,僅能證明被告所持有者,分別為第一級、第二級毒品之事實(見有罪部分);如附表2.編號1.至3.所示之電子磅秤1 臺、行動電話2 支(各含SIM 卡1 張),僅為一般尋常物品,均非僅供販賣用途;如附表2.編號4.所示之愷他命,為第三級毒品,皆無從佐證被告確實有如附表3.所示之販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行。

四、綜上所述,被告前後所述,歧異甚鉅,顯有重大瑕疵,且被告許○貞雖於101 年8 月16日之警詢及偵查中供述其分別於101 年8 月14日、同年月15日上午8 時許,在桃園縣桃園市慈文路附近,以1,000 元之價格販賣0.1 公克之海洛因予「青青」,並分別於101 年8 月10日、同年月13日晚間11時許,在桃園縣桃園市寶慶路附近,以2 萬元之價格販賣5 公克之甲基安非他命予「細漢」,然不僅與公訴意旨所載如附表3.所示之販賣第一級毒品海洛因予「青青」,販賣第二級毒品甲基安非他命予「細漢」之時間、地點均不相同外,復查無其他補強證據足資佐證其於101 年8 月16日之警詢及偵查中之自白為可信,是公訴人所舉前揭事證尚不足以使本院形成毫無合理懷疑而得確信被告為有罪之心證,依前開說明,自應為被告無罪之諭知,以昭審慎。

據上論斷,應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項,毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段,刑法第11條、第62條前段、第51條第5 款,判決如主文。

中華民國   103年8 月28日