蕭先生因社工錯誤判斷,遭起訴妨害性自主罪,經本所協助,說服最高法院撤銷錯誤之有罪判決,並經更審後改判無罪。

 

臺灣高等法院刑事判決103年度侵上更(一)字第17號

上 訴 人

即 被 告 3469-101134A (真實姓名年籍詳巷)

選任辯護人 林鈺雄律師

      劉哲睿律師

      李典穎律師

上列上訴人因家暴妨害性自主案件,不服臺灣桃園地方法院102年度侵訴字第65號,中華民國102年9月18日第一審判決(起訴案號:臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第9858號),提起上訴,經本院判決後,由最高法院發回更審,本院判決如下:

  主 文

原判決撤銷。

3469-101134A無罪。

  理 由

一、公訴意旨略以:被告代號3469-101134A為代號3469-101134B女子(民國95年9月生,姓名年籍資料詳卷,下稱乙女)之父,2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係,其明知乙女係未滿14歲之女子,竟各基於對於未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意,利用乙女對於性事尚懵懂無知,並無同意或拒絕甲男為猥褻行為之能力,違反乙女意願,於100年9月間某日起至101年4月8日止之期間內,在桃園縣桃園市其住處(現改制為桃園市桃園區,地址詳卷)客廳及房間內,接續以手撫摸乙女之胸部、臀部及外陰部,而對乙女為強制猥褻行為共18次。嗣經代號3469-101134B乙女之母(姓名年籍資料詳卷,下稱丙女)通報社工,始查悉上情,因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款、第224條第1項對未滿14歲女子犯強制猥褻罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應論知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據;再犯罪事實之認定,應憑真實之證據,倘證據是否真實尚欠明確,自難以擬制推測之方式,為其判決之基礎;刑事訴訟上證明之資料,無論為直接或間接證據,均須達於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,始得據為有罪之認定,若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度,而有合理懷疑之存在,致使無從形成有罪之確信,根據「罪證有疑,利於被告」之證據法則,即不得遽為不利被告之認定。另被害人之陳述固得採為認定犯罪事實之證據資料,然須以補強證據證明其確與事實相符;為妨害性自主犯罪被害人之兒童證人,因無具結能力,且依其年齡之認知能力、辨識能力、理解能力、記憶能力、陳述能力,如對回憶過去事件之經過始末或區分實際與想像之能力未臻成熟,其證言是否可信,仍應為其他補強證據之調查;而其所補強者,固不以事實之全部為必要,但須因補強證據與被害人之陳述或無具結能力之兒童證人之證言,相互印證,依社會通念,足使犯罪事實獲得確信者,始足當之(最高法院30年上字第816號判例、53年台上字第656號判例、76年台上字第4986號判例、97年度台上字第2681號判決意旨參照)。

三、訊據被告因坦承為被害人乙女之父,並於上開時間與被害人以女、乙女之母丙女及乙女祖母代號3469-101134C(姓名年籍資料詳卷,下稱丁女)共同生活在前揭桃園市之住處,且被告於抱起乙女或打屁股時會碰觸以女之胸部、臀部,次數不只一次等事實,惟堅決否認有何對未滿14歲子女犯強制猥褻犯行,於本院上訴審及更審時辯稱:我們父女感情好好,互動很正常,我是跟她玩,我抱乙女時會碰到她的胸部,或拍打她屁股時會碰到她的臀部,但沒有刻意碰觸或撫模,我沒有摸乙女的外陰部,也不會去碰觸她的外陰部,我沒有猥褻乙女等語。

四、公訴意旨認被告有前述強制狠褻犯行,無非係以被告之供述、證人乙女於偵查中證述、證人丙女、幼稚園老師劉○琴於警偵訊之證述、桃園縣政府警察局性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、桃園縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心心理評估報告、行政院衛生署桃圍醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場照片、現場圖等件,為其主要論據。經查:

(一)證人即被害人乙女於偵查時先證稱:(爸爸摸你是什麼時候?記得確切的時間嗎?次數?)天暗暗的時候,那時候我還沒有洗澡。有摸很多次,第一次是在我中班的時候。(爸爸摸你有沒有超過10次?)有。…我不記得他最後一次摸我是什麼時候。(可否用偵訊娃娃示範爸爸怎麼摸你?)不想。(爸爸摸你是在什麼地點?其他家人在嗎?)家裡。阿媽在客廳看電視,爸爸也是在客廳摸我。(爸爸摸你的時候阿媽有沒有阻止他?)阿媽有叫爸爸不要摸。(爸爸摸你時你怎麼反應?)忘記了。(爸爸摸你後,你有沒有告訴別人?)老師。(是第幾次摸你你有跟老師講?)第18次。(為什麼記得是第18次)我有算。(怎麼不跟媽媽講要跟老師講?)跟老師講完之後我有跟媽媽講。(爸爸摸你哪邊?)用一隻手摸我胸部,隔著外衣摸(還有用手比屁股)。(是摸你屁股還是尿尿的地方?)是摸我屁股還有尿尿的地方,他手伸進褲子摸我。(摸你的時候你感覺怎麼樣?)不舒服。( … 會不會因為爸爸摸你而討厭爸爸?)會因為爸爸摸我而討厭他等語(見偵卷第8、9頁)。嗣於同日偵查中證稱:(爸爸摸你的時候媽媽有無在旁邊?)有,阿媽也在。(爸爸除了在客廳摸你,還有在其他地方嗎?)房間也有。(你覺得爸爸摸你是在跟你玩嗎?)對。(爸爸會不會在阿媽、媽媽不在的時候摸你?)不會等語(偵卷第12頁),另於原審審理時證稱:(你在偵訊時檢察官問你話時候,說你現在住在安置中心你喜歡爸爸,但是你說爸爸摸你時候在天暗暗,當時我還沒有洗澡,有無此事?)不記得。(你當時還回答說有摸很多次,第一次在中班,是否有此事?)不記得。(你在該次偵訊中,檢察官問你說爸爸有無摸你超過十次,你回答有,實際上有無此事?)有。(你是否可以告訴我們你如何算出來超過十次的?)不知道。(爸爸是否每天都會摸你?)不是。(是隔多久模一次?)不知道。(爸爸摸你的十次,你講第一次是中班,是中班一開學或是唸幾個月或是快結束的時候?)不記得。(爸爸對你做摸你的動作,是在什麼情形下做的?)不知道。(你被帶離幼雅園安置在安置中心時,爸爸最後一次摸你是在你被帶走前多久的事情?)不記得。(你在偵訊時稱爸爸摸你的地點在家裡,爸爸也是在客廳摸你,地點是這裡嗎?)忘記。(你是否記得爸爸摸你的時候阿媽在場嗎?)不知道。(爸爸摸你的時候媽媽是否在場?)不記得。(爸爸摸你之後,你有無告訴別人?)沒有。(你在偵訊時稱,爸爸摸你之後你有告訴老師?)有。(這是爸爸第幾次摸你才跟老師說?)不記得。(你在偵訊時稱是爸爸第18次摸你,你才跟老師說嗎?)不記得。(你於偵訊時稱你為何講第18次你說有算過,檢察官問你是否會算1-20,你說會,所以你就唸了1-20,是否如此?)不記得。(為何當時你想跟老師說爸爸有摸你的事情?是老師主動問你或是你主動跟老師說的?)不記得。(你於偵訊時稱爸爸摸你的事情,你跟老師說完有跟媽媽說,有無此事?)忘記了。(是否你跟老師講完之後,你在跟媽媽講之後,就沒有住家裡了?)不知道。(是不記得爸爸如何摸你的?)不知道。(你在偵訊時稱,是用一隻手摸我胸部隔著外衣摸的,用手比著屁股,是否如此?)用手摸的(證人用手指著指認娃娃被告撫摸的地方,社工稱,是尿尿的地方。)一個地方是尿尿的地方,一個地方是屁股的地方,上半身沒有。(你於偵訊時稱,爸爸有摸你的胸部?)不記得。(你前稱爸爸有用手摸你尿尿的地方,他是在褲子外面摸你或是褲子裡面摸你?)不記得。(你是否記得爸爸如何摸你尿尿的地方?)不知道。(你在偵訊時稱,爸爸用手伸進去褲子摸你,是否如此?)不記得。(爸爸用手摸你尿尿地方的時候,你當時感覺如何?)不喜歡。(為什麼不喜歡?)不舒服。(為什麼覺得不舒服?)不知道。(你有無因為爸爸做這件事情而討厭他?)有。(你是因為爸爸摸你之後所以你才跟老師說的?)是的。 … (爸爸摸你的地方,你剛才回答不記得客廳有沒有,有無在房間模過你?)有。(爸爸在房間如何摸你的?當時有何人在?)不記得。(爸爸在摸你的時候,你有無印象他用手指抓著你或是用其他的方式用撥動他的手指摸你?)不記得。(媽媽說爸爸跟阿媽都會坐在你旁邊有看到爸爸對你拍拍屁股及胸部跟你玩,有無此事?)不知道。(爸爸如果真的對你做此事你,有無跟他講你不喜歡?)不知道。(爸爸在家的時候,是否會跟你玩?)不記得。(媽媽稱爸爸用手拍拍你的胸部及臀部,有時候會抱著你,有無此事?)不記得。(媽媽說爸爸拍你屁股你有跟他說不要拍我屁股,是否記得?)不記得 … (你是否會怕爸爸?)會。(為什麼會怕爸爸?)喝酒。 … (你住家裡時候是跟爸爸媽媽一起睡嗎?)阿媽。(媽媽有無跟爸爸一起睡?)有,妹妹跟爸爸媽媽一起睡。(你是否會跑去爸爸媽媽的房間嗎?)不會,(爸爸是否會跑去你跟阿媽睡的房間嗎?)不知道。(你在家時候都是何人幫你洗澡的?)媽媽。(爸爸有無幫你洗過?)沒有等語(見原審卷第44至47頁)。

(二)證人乙女於偵查中固證述:被告用一隻手摸我胸部,隔著外衣摸(還有用手比屁股),是摸我屁股還有尿尿的地方,他手伸進褲子摸我等語,但其於偵查中證稱:(你覺得爸爸摸你是在跟你玩嗎?)「對」等語,是證人乙女既證述被告是因玩要時而觸摸乙女身體,衡情乙女乃認知被告之觸摸是在與其玩耍,而其於該日偵查中先證稱:(摸你的時候你感覺怎麼樣?)不舒服。(… 會不會因為爸爸摸你而討厭爸爸?)會因為爸爸摸我而討厭他等語,足見乙女雖討厭被告之觸摸,被告觸摸使其不舒服,但就乙女之感受,被告觸摸她,是在與她玩。又證人乙女於原審審理時,就(你在偵訊時檢察官問你話時候,說你現在住在安置中心你喜歡爸爸,但是你說爸爸摸你時候在天暗暗,當時我還沒有洗澡,有無此事?)、(你當時還回答說有摸很多次,第一次是中班,是否有此事?)、(你是否可以告訴我們你如何算出超過十次的?)、(是隔多久摸一次?)、(爸爸摸你的十次,你講第一次是中班,是中班一開學或是唸幾個月或是快結束的時候?)、(爸爸對你做摸你的動作,是在什麼情況下做的?)、(你被帶離幼稚園安置在安置中心時,爸爸最後一次摸你是在你被帶走前多久的事情?)、(你在偵訊時稱爸爸摸你的地點在家裡,爸爸也是在客廳摸你,地點是這裡嗎?)、(你是否記得爸爸摸你的時候阿媽在場嗎?)、不知道。(爸爸摸你的時候媽媽是否在場?)、(這是爸爸第幾次摸你才跟老師說?)、(你在偵訊時稱是爸爸第18次摸你,你才跟老師說嗎?)、(你於偵訊時稱你為何會講第18次你說有算過,檢察官問你是否會算1-20,你說會,所以你就唸了1-20,是否如此?)、(為何當時你想跟老師說爸爸有摸你的事情?是老師主動問你或是你主動跟老師說的?)、(你於偵訊時稱爸爸摸你的事情,你跟老師說完有跟媽媽說,有無此事?)、(是否你跟老師說完之後,你在跟媽媽講之後,就沒有住在家裡了?)、(是否記得爸爸如何摸你的?)、(你於偵訊時稱,爸爸有摸你的胸部?)、(你前稱爸爸有用手摸你尿尿的地方,他是在褲子外面摸你或是褲子裡面摸你?)、(你是否記得爸爸如何摸你尿尿的地方?)、(你在偵訊時稱,爸爸用手伸進褲子摸你,是否如此?)、(爸爸在房間如何摸你的?當時有何人在?)、(爸爸在摸你的時候,你有無印象他用手指抓著你或是用其他的方式用撥動他的手指摸你?)、(媽媽說爸爸跟阿媽都會坐在你旁邊有看到爸爸對你拍拍屁股及胸部跟你玩,有無此事?)、(爸爸如果真的對你做此事,你有無跟他講你不喜歡?)、(爸爸在家的時候,是否會跟你玩?)、(媽媽稱爸爸用手拍拍你的胸部及臀部,有時候會抱著你,有無此事?)、(媽媽說爸爸拍你屁股你有跟他說不要拍我屁股,是否記得?)等具體問題,均答稱「不知道」或「不記得」,且乙女就「你是否記得爸爸如何摸你尿尿的地方?」、「你在偵訊時稱,爸爸用手伸進去褲子摸你,是否如此?」等問題,答稱不知道、不記得後,法院又詢問「爸爸用手摸你尿尿的地方的時候,你當時感覺如何?」乙女答稱:不喜歡等語(原審卷第46頁),綜上足徵證人乙女於原審就受害之具體情節有抗拒證述之情形,致無從確定其偵查中所述是否屬實,且乙女會因詢問者之提示而異其陳述之情形,參以乙女於偵審時僅係稚齡之兒童,對父親之觸摸能否明辨是嬉玩或是刻意觸摸之猥褻行為,並非無疑,是乙女於偵審中證述,是否即指被告係基於猥褻之故意而刻意碰觸或撫摸乙女之胸部或臀部,即有可疑。縱使乙女於原審證述當初檢察署檢察官訊問時,我沒有說謊等語(見原審卷第42頁背面),或鑑定證人王○芬於原審證述:乙女回答「不記得」應該就是她不敢講,她說「不知道」就是真的不知道等語(原審卷第59頁),仍難以逕認乙女偵審中證述並無瑕疵,是依上開說明,證人乙女於偵審中證述,既非無瑕疵可指,自不得以之作為認定被告有罪判決之唯一證據。又因乙女為幼童,偵查中多具有很高之可暗示性,其陳述可能失真,此等虛偽危險性較大之供述證據,不得作為有罪判決之唯一證據,仍應調查其他必要之證據,本件除乙女於偵查中證述:被告摸我尿尿的地方,他手伸進褲子摸我等語外,證人丙女、丁女均未證述曾目睹被告碰觸或撫摸乙女外陰部等情,且卷附行政院衛生署桃園醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書檢查結果欄記載乙女無身體外傷、陰部、臀部、處女膜及肛門口均無外傷等情(見不得閱覽之他字卷),公訴意旨及上開驗傷診斷書佐證被告對乙女為猥褻行為之事實乙節,自嫌無據;此外,並無其他積極證據足以證明證人乙女證述遭被告以手伸進褲子內摸尿尿的地方(外陰部)等語,確與事實相符,乙女上開證述,尚難遽以採信。

(三)檢察官於偵查中詢問乙女可否用偵訊娃娃示範爸爸怎麼摸你,證人乙女證稱:「不想」等語,足見乙女於偵查中並未以布偶娃娃示範如何遭到被告如何摸胸部、臀部或尿尿的地方。而原審審理時審判長命社工帶著指認娃娃入庭,由辯護人示範動作後請社工帶回指認娃娃做動作給乙女確認。動作一:由指認娃娃面對被告胸部,被告雙手環抱指認娃娃背部;動作二:被告由後面輕拍指認娃娃的臀部,手掌張開。證人乙女均證稱:有這個動作。動作三:被告是否會用單手或雙手之食指與拇指捏指認娃娃腹或雙臉頰或手臂、腳臂。動作四:用單手或雙手手掌撫摸指認娃娃兩腿中間正中央之部位,是用搓揉或是輕碰的方式;動作五:用單手或雙手手掌撫摸指認娃娃胸部,是用搓揉或是輕碰的方式。證人乙女證稱:不記得等語(見原審卷第48頁反面)。上開動作一、二係一般親子間之擁抱、輕拍動作,證人乙女均證稱:有這個動作;動作四、五似逾越一般親子正常互動之行為,但證人乙女均證述不記得等語。則乙女於偵查中既未以布偶娃娃示範如何遭到被告如何摸胸部、臀部或尿尿的地方,則其偵查中證述被告摸其胸部、臀部及尿尿的地方等情,被告是否係刻意撫摸或碰觸乙女上開身體部位,已非無疑。又參諸證人乙女於偵查中證稱:(你覺得爸爸摸你是在跟你玩嗎?)「對」等語,證人丙女於警詢、偵查時亦證稱:被告只有隔著衣物擁抱乙女時會以手碰觸乙女之胸部或輕拍臀部,被告沒有將手伸入乙女內褲撫摸性器官及臀部,且就我所知,他們是在玩的;被告只是拍拍乙女的屁股、胸部,跟她玩等語(見偵卷第14、11頁),復於原審證稱:被告有時跟乙女玩,會輕輕拍乙女之屁股,有時候乙女跑來跑去,被告會正面或背對著乙女用雙手從乙女身體兩旁抱住乙女,雙手向抓癢的方式,手的位置放在胸部的地方,可能不小心抓到胸部,乙女喜歡面對面坐在被告的肚子上,被告會輕輕拍乙女的屁股,也會合掌輕拍乙女的胸部等語(見原審卷第77、80頁反面至81頁):證人丁女於警詢時證稱:我沒有看到被告撫摸乙女性器官及摸其胸部之情形,只看到被告在客廳裡與乙女抱抱及嬉戲等語(見偵卷第16頁),是依證人乙女、丙女及丁女上開證述,被告與乙女之間係一般親子間之擁抱、輕拍動作時因而碰觸乙女之胸部、臀部,則被告辯稱:我是跟她玩,我抱乙女時會碰到她的胸部,或拍打她屁股時會碰到她的臀部等語,即非無稽。又依被告於偵審中供稱:我與乙女嬉戲時太太及母親均在場等語,而證人乙女於偵查中證稱:(爸爸摸你是在什麼地點?其他家人在嗎?)家裡。阿媽在客廳看電視,爸爸也是在客廳摸我。(爸爸摸你的時候阿媽有沒有阻止他?)阿媽有叫爸爸不要摸等語(見偵卷第9頁),證人丙女於原審證述:被告在休息時會與乙女玩一下,被告與乙女接觸或嬉玩時,我都在場,我婆婆除了洗腎外,大部分都在場等語(見原審卷第77、82頁),並於本院更審審理時證述:乙女不會單獨與被告在客廳,我都會在等語(見本院更審卷第99頁),則依證人乙女及丙女上開證述被告與乙女嬉玩接觸時,乙女之母丙女及祖母丁女均在現場,且乙女亦常與被告互相逗弄嬉鬧及擁抱,被告若基於滿足性慾而有對乙女強制猥褻之意思,何以不選擇在丙女及丁女均不在場時,或選擇其他隱密處所為之,以免犯行暴露,卻反而在乙女之母及其祖母均在場之客廳或其夫妻之房間內為之,從而公訴意旨依照乙女之證述,指稱被告於上開住處客廳或房間內對乙女為強制猥褻行為,與一般性侵害發生在隱密處所或趁家人不在場而與被害人獨處時為之,顯然不同,有違常情。再本院依被告之聲請囑託法務部調查局就被告有沒有為了滿足性慾伸手撫摸3469-101134(乙女)的生殖器?有沒有為了滿足性慾用手撫摸3469-101134(乙女)的乳房?有沒有為了滿足性慾用手撫摸3469-101134(乙女)的臀部?你是不是撫摸他的私處(生殖器、乳房、臀部)超過1此以上?此4個問題回答「沒有」,均無不實反應,有法務部調查局103年12月16日調科參字第10300000000號函檢送之法務部調查局測謊鑑定書及相關資料在卷可稽(見本院更審卷第57至70頁),堪認被告辯稱沒有刻意碰觸或撫摸乙女之胸部、臀部各情,並非無據,本件單憑乙女上開偵查、原審審理中證述各情,尚難遽以認定被告確係基於強制猥褻之犯意而刻意碰觸或撫摸乙女之胸部、臀部。

(四)證人即乙女幼雅園教師劉○琴於警偵訊及原審雖證述:當初社工徐小姐有提到被害人不喜歡有人對她有太親密的動作,我詢問乙女,乙女就告訴我,爸爸有摸她胸部及尿尿的地方;乙女有用手勢做出由下往上摸胸部的手勢等語(見偵卷第33、46頁,原審卷第49頁),證人即社工江○○於本院審理時證述:訪視時乙女說爸爸有摸她屁股還有下面;乙女說爸爸喝酒會摸她,她不喜歡等語(見本院更審卷第95頁),然證人劉○琴、江○○上開證詞,係聽聞乙女向其等所陳之案情內容,係屬乙女個人片面陳述,則證人劉○琴、江○○就乙女如何遭被告摸胸部及尿尿地方之轉述所聞,屬於與被害人陳述具同一性之重覆性證據,尚難作為關於被告確有強制猥褻犯行證明力之佐證。又參諸桃園縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心委由王○芬對乙女進行9次心理諮商,評估結果略為:乙女對於父親有恐懼情緒,清楚表達她的恐懼主因為父親對乙女和母親的頻繁且不適當的撫摸行為:乙女被父親猥褻,又觀看父親對母親公開且強迫進行性相關活動,父親的不當性相關行為直接造成乙女的恐懼;另一方面,父親的性相關行為的頻繁性和不受規範,也造成乙女對家庭生活的焦慮感,隨時擔憂自己和母親會被父親不當撫摸,且擔憂妹妺也將受害。乙女表達對於未來返家再與父親共同生活可能性的害怕,然而乙女表達只要父親不再對她猥褻且不再讓她目睹撫摸母親,乙女願意再接納父親等情,桃園縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心101年9月11日桃家防字第10100000000號函及所附心理評估報告在卷可參(見偵卷第42、43頁);鑑定證人王○芬於原審審理中證稱:伊初期與乙女接觸時,她的心理狀況是恐懼,是在第5次諮商才開始談及本案內客,乙女在第6、7、8次諮商時,有談到父親對她做而讓她恐懼的事情,有透過圖畫表現出來,由左到右的圖片,左一桌子乙女說爸爸生氣時會翻桌;左二是1個10元的圖形,她說爸爸會偷她的錢;左三是一瓶酒,喝酒之後會發脾氣,與阿媽和媽媽有衝突;左四是檳榔,她爸爸吃檳鄉;左五是蓮蓬頭,她說因為爸爸常常在媽媽洗過澡之後還會這媽媽再洗一次澡,因為浴室門沒有關上,所以她有看見,而且是爸爸要幫媽媽洗澡,因為過程中媽媽是不高興、生氣、害怕的,所以她覺得恐懼;左六是一隻手,她表示爸爸從用手摸她的屁股,時間都是看電視時候,她說的屁股是後面與前面,有伸進褲子裡面,有時候是她睡著了爸爸會進房間叫她出來陪爸爸一起看電視,在很晚的時候,那個時候也會摸她;左七是父母吵架、阿媽與爸爸吵架;左八是搶她的電視看。打叉的部分是乙女表達對這些事情的感受,包含生氣、害怕、厭惡,把情緒解決後,她會表示對爸爸的期待,希望爸爸不要再做這些事情,就會在上面打叉;乙女描述父親對她撫摸及看見父親撫摸媽媽的時候,情緒都是很恐懼,例如講話會發抖、陳述這些事情時會有遲疑不敢講出來、身體很僵硬等語(見原審卷第54頁反面至第55頁反面、第56頁反面),並有鑑定證人王○芬當庭提出之乙女手繪圖片1紙在卷可佐(見原審卷第62頁),依上開心理評估報告、心理諮商師王○芬之證述,堪認乙女對於父親之恐懼情緒,除被告摸乙女屁股等碰觸身體行為外,尚包括被告對於乙女母視的頻繁且不適當的撫摸行為、乙女觀看被告對其母親公開且強迫進行性相關活動及被告喝酒等,心理諮商師王○芬於原審證述:很難區隔乙女的不良經驗是父親摸她或是父親對母親的行為影響較大,父親在乙女面前摸她媽媽,媽媽有負面的反應,相對於乙女被爸爸摸時,會惡化她自己被摸的反應等語(原審卷第57頁背面),則乙女是否因父親飲酒及對母親為不當撫摸身體行為或強迫進行性相關活動,受此影響而就被告碰觸其胸部、臀部之行為,亦同時感到恐懼或厭急,並非全無可能,復按刑法所處罰之違反意願猥褻罪,係指姦淫以外,基於滿足性慾之主觀犯意,以違反被害人意願所為,揆其外觀,依一般社會通念,咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾,而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言;本案依證人乙女及丙女上開證述,被告與乙女嬉玩接觸時,乙女之母丙女及祖母丁女均在現場,且乙女於案發時年僅5歲,性身體特徵本未發育完全,則被告於碰觸乙女之胸部或臀部時,縱使讓乙女感覺恐懼、不舒服,但被告既於丙女及丁女均在現場之情形下,碰觸乙女之胸部或臀部,能否謂被告係基於滿足自己性慾之猥褻犯意為之,自屬可疑,上開心理評估報告、鑑定證人王○芬之證述,尚難作為被告犯有本案強制猥褻罪之不利證明,另卷附桃園縣性侵害案件訊前訪視紀錄表記載:乙女之母曾向社工表示,被告會搓乙女臀部,有時甚至會脫掉乙女褲子搓其臀部,其見狀會上前制止,且乙女因感覺不舒服,曾直接向被告反映表示乙女已長大,要被告不要再摸乙女臀部,被告卻認為其為乙女父親,有權摸乙女臀部,便不理會乙女之母說法等情,有上開紀錄表在卷可佐(見100年度他字第2309號卷第3頁),上開內容並經乙女之母丙女於本院上訴審審理時經本院提示訪視紀錄時,陳稱:其確有這樣講,叫被告不要模,但是他們在玩。(後改稱)我沒有這樣跟社工講,剛才講的意思是,我有在做筆錄時跟檢察官這樣講,他有摸乙女的屁股,我叫他不要拍等語(本院上訴卷第69頁背面),縱認被告確有手搓乙女臀部,甚至脫掉乙女褲子手搓其臀部,並遭丙女上前制止,且乙女因而感覺不舒服等情,但被告於丙女在場之情形下,手搓乙女臀部或脫掉乙女褲子手搓其臀部,非無可能係因被告逗弄乙女之行為,縱使被告不當逗弄之過程中造成乙女感覺不舒服,在無其他證據足以佐證下,仍難遽認被告當時係基於滿足自己性慾之猥褻犯意為之,是上開紀錄表所載內容及丙女上開陳述,仍不足以作為被告涉犯強制猥褻罪之依據。

五、綜上所述,本案除證人即被害乙女前開有瑕疵之證述外,尚乏補強證據足為證明被告確有對乙女為強制猥褻之行為,而檢察官所提出之證據與所指出之瞪明方法,均無法證明被告有起訴書所指對未滿14歲之人犯強制猥褻之行為,被告是否涉犯上開犯行,仍有合理懷疑之存在。此外,復查無其他積極證據足資證明被告確有檢察官所指上開犯行,自應認被告之犯罪尚屬不能證明。原審未察及此,遽予論罪科刑,自有未洽。被告上訴意旨否認犯罪,為有理由,自應由本院將原判決撒銷,改諭知被告無罪之判決。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項,判決如主文。

中華民國 104 年 6 月 9 日