當事人陳先生涉及販賣三級毒品愷他命,經委由本所辯護,爭取獲得桃園地院減刑二次判決。

 

臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第687號

公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被   告 陳○宇

上 一 人

選任辯護人 劉世興律師

      龔書翩律師

被   告 羅○瑟

上 一 人

指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明

被   告 王○翔

上 一 人

選任辯護人 林珪嬪律師

被   告 陳○居

上 一 人

選任辯護人 林鈺雄律師

      劉哲睿律師

      李典穎律師

上列被告因毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(103年度偵字第17840號),本院判決如下:

主  文

陳○宇犯如附表編號1-1至5-7、5-9至12-2所示之罪,各處如該等附表編號所示之主刑與從刑,應執行有期徒刑拾陸年,扣案之愷他命壹包(驗餘毛重肆點壹伍陸捌公克)、愷他命伍包(驗餘毛重共拾陸點零玖肆肆公克)均沒收,未扣案之販賣毒品所得共新臺幣陸萬伍仟參佰元應予沒收,其中伍仟貳佰元與陳○居連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與陳○居之財產連帶抵償之,其中貳萬柒仟陸佰元與羅○瑟連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與羅○瑟之財產連帶抵償之,其中參萬貳仟伍佰元與王○翔連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與王○翔之財產連帶抵償之。

陳○居犯如附表編號1-1、2-1、3-1、9-7所示之罪,各處如該等附表編號所示之主刑與從刑,應執行有期徒刑肆年,扣案之愷他命伍包(驗餘毛重共拾陸點零玖肆肆公克)均沒收,未扣案之販賣毒品所得共新臺幣伍仟貳佰元應與陳○宇連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與陳○宇之財產連帶抵償之。

羅○瑟犯如附表編號1-2、2-2、4-1、5-1至5-3、5-6、5-9至6-4、7-2、8-2、9-1、9-2、9-4、10-1至11-3 、11-6、12-1所示之罪,各處如該等附表編號所示之主刑與從刑,應執行有期徒刑捌年拾月,未扣案之販賣毒品所得共新臺幣貳萬柒仟陸佰元應與陳○宇連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與陳○宇之財產連帶抵償之。

王○翔犯如附表編號1-3至1-5、3-1、3-2、4-2、4-3、5-4、5-5、5-7、7-1至8-1、8-3至8-6、9-3、9-5、9-6、9-8、11- 3 至11-5、11-7、12-2所示之罪,各處如該等附表編號所示之主刑與從刑,應執行有期徒刑捌年參月,扣案之愷他命壹包(驗餘毛重肆點壹伍陸捌公克)沒收,未扣案之販賣毒品所得共新臺幣參萬貳仟伍佰元應與陳○宇連帶沒收,如全部或一部不能沒收時,以其與陳○宇之財產連帶抵償之。

陳○宇、陳○居、羅○瑟、王○翔其餘被訴部分無罪。

事  實

一、羅○瑟於102年7月間因違反毒品危害防制條例(轉讓愷他命)案件,經本院以102年度桃簡字第2115號判處有期徒刑2月確定,並於103年4月8日易科罰金執行完畢(於附表編號5-6、5-9、7-2、8-2、10-4、11-6、12-1部分構成累犯)。

二、陳○宇、羅○瑟(綽號小胖)、王○翔(綽號肥翔、胖翔、胖子)、陳○居(綽號乩童、GG)等人均明知愷他命(Ketamine,俗稱K他命)係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品,不得非法販賣,因覬覦販賣愷他命可獲取暴利,陳○宇竟於103年1月起至8月間,先邀同羅○瑟、羅○瑟再邀同王○翔、陳○居共組販毒集團,對外以「胖寶水鑽」自稱,由陳○宇負責向不知名之毒品上游購入大量愷他命後,視購入價格及所欲圖得之利潤,以每小包2至4公克之重量分裝,並提供集團所用之手機與SIM 卡(即「公機」)專供販毒使用,而指示羅○瑟、王○翔、陳○居等人每日24小時輪班接聽「公機」後將愷他命送往購買毒品之人處(俗稱「小蜜蜂」)並收取價金,每包愷他命售價為1200元或1300元,與購毒者成功交易之「小蜜蜂」每售出1 包愷他命可自價金內抽新臺幣(下同)200 至300 元作為酬勞,餘款再繳回給陳○宇。嗣眾人即分別為下列之販賣愷他命行為:

(一)陳○宇與附表編號1-1 至2-2 、3-2 至5-7 、5-9 至6-2、7-1 、7-3 至11-2、11-4至12-2「出面交易者」一欄所示之人共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡,於該等附表編號所示時、地,持用該等附表編號「販毒者所用之行動電話門號」一欄所示之門號聯絡「販賣對象」一欄所示之人,以如該等附表編號所示之數量及金額販賣愷他命予「販賣對象」一欄所示之人。

(二)陳○宇與羅○瑟共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡,於附表編號6-3、6-4 所示之時、地,持用如附表編號6-3、6-4所示之手機門號聯絡柯○詔,並循如同前次(即附表編號6-1、6-2部分)之販賣毒品模式約定時間地點及價格數量,欲以1200元販賣1小包愷他命予柯○詔,然雙方因故並未見面,因而該2次並未成功販賣愷他命予柯○詔。

(三)陳○宇與陳○居共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡,俟游○嬿欲向該集團購買愷他命,撥打該集團如附表編號3-1所示之「公機」時,王○翔竟基於幫助陳○宇、陳○居販賣第三級毒品愷他命之犯意,接聽該公機後,告知陳○居游○嬿欲購買愷他命之意後,陳○居遂持該門號聯絡游○嬿並約定交易之時間、地點、數額、價格,與游○嬿於附表編號3-1所示之時、地以附表編號3-1所示之價格販賣1小包愷他命予游○嬿。

(四)陳○宇與羅○瑟共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡,俟張○瑋欲向該集團購買愷他命,撥打該集團如附表編號7-2所示之「公機」時,王○翔竟基於幫助陳○宇、羅○瑟販賣第三級毒品愷他命之犯意,接聽該公機後,告知羅○瑟張○瑋欲購買愷他命之意後,羅○瑟遂持該門號聯絡張○瑋並約定交易之時間、地點、數額、價格,與張○瑋於附表編號7-2所示之時、地以附表編號7-2所示之價格販賣1小包愷他命予張○瑋。

(五)陳○宇與王○翔共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡,俟張○慧欲向該集團購買愷他命,撥打該集團如附表編號11-3所示「公機」時,羅○瑟竟基於幫助陳○宇、王○翔販賣第三級毒品愷他命之犯意,接聽該公機後,告知王○翔張○慧欲購買愷他命之意後,王○翔遂持該門號聯絡張○慧並約定交易之時間、地點、數額、價格,與張○慧於附表編號11-3所示之時、地以附表編號11-3所示之價格販賣1小包愷他命予張○慧。

三、嗣經警依法進行通訊監察及搜索程序,於羅○瑟、陳○居位於桃園縣桃園市○○○路0 段000 號之1 (3 樓)住處扣得愷他命5 包、行動電話SIM 卡5 張(0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號)及其配用之手機5 隻、現金11000 元,於陳○宇位於桃園縣桃園市○○街00○0 號3 樓之住處扣得愷他命1 包、研磨愷他命所用之卡片及盤子、行動電話SIM 卡1 張(0000000000號)及其配用之手機1 隻等物,始循線查悉上情。

四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理  由

壹、程序部分

按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述,經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159 條第1 項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力,當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據,本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形,亦無顯有不可信與不得作為證據等情,因認為適當,故均有證據能力,合先敘明。

貳、認定事實之證據及理由

一、上揭犯罪事實,業據被告4 人坦承不諱,核與證人即購毒者林○平、鍾○娸、游○嬿、鄭○豪、楊○瀚、柯○詔、張○瑋、簡○諱、范○光、沈○君、張○慧、游○盛等人所述相符,且有通訊監察譯文及本院勘驗通訊監察錄音之勘驗結果在卷可稽,亦有扣案之愷他命等物可佐,上情自堪認定。另起訴書附表1-2 、1-4 、2-2 、3-1 、4-3 所載之交易時間與卷內譯文(偵卷一第59、60、102 、186 頁,偵卷二第188 頁)有所出入,應屬誤載,而附表編號4-3 部分係鄭○豪一次以5000元之價格購買5 小包愷他命等情,為王○翔於警詢、偵訊及本院準備程序時供述在卷(偵卷三第10頁背面、43頁,偵卷四第35頁,本院卷一第85頁),而非起訴書所載之以1300元購買1 小包等情,然上揭部分業經到庭實行公訴之檢察官更正如附表所示,併此敘明。

二、附表編號9-7 部分,雖被告陳○居於準備程序中稱「當天我是與王○翔一起去萊爾富找范○光,由王○翔販賣愷他命壹包給范○光,錢是王○翔收的,但是在他們面交之前范○光有打一通電話來,該電話是我接的,因為王○翔在忙,所以王○翔叫我幫他接公機,與范○光約好在萊爾富,王○翔騎機車載我去萊爾富與范○光交易,至於王○翔以多少錢販賣愷他命給范○光我不清楚,但我們可以抽取的200 元報酬是由王○翔抽取的,因為當時是王○翔在值班」云云(本院卷第187 頁),惟其與購毒者范○光證稱當時對方係一個人騎機車至萊爾富超商交易等語(偵卷一第128 頁,另偵查中並無詢問被告王○翔、羅○瑟等人有關該次交易之詳情)不符,又別無其他證據可證王○翔確有參與該次交易,自不能以之遽認王○翔亦係此次交易之共犯。另陳○居於警詢及偵訊時皆稱附表編號9-7 當次是自己去找范○光聊天(偵卷三第123 、150 頁,偵卷四第31頁)云云,然范○光本有施用愷他命之習慣,係以其持用之手機撥打該集團公機0000000000號門號,與接聽該公機之人不認識、也不知道該人之身分與被告4 人皆不認識,只是自己要購買愷他命時就撥打該販毒公機,且范○光甚至對其中幾次送毒品來給自己的人沒有印象一情,為范○光證述在卷(偵卷一第124 頁背面、144 頁),且有桃園縣政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司103 年9月26日濫用藥物檢驗報告(偵卷一第148 至150 、本院卷一第149 頁)在卷可佐,可見范○光於被告4 人並無任何情誼交情,僅是因購買愷他命才有接觸,根本並無特意撥打該集團販毒專線聯絡陳○居聊天之可能,故陳○居於警、偵訊時所述顯不可採。

三、起訴書應更正之部分:

(一)關於每次販毒之重量及金額,係陳○宇購入愷他命後以每小包毛重約3.5 公克之重量分裝,然其會因進價增減每小包所裝之愷他命重量,故而每次販出之一小包愷他命數量係約2 至4 公克不等,而每小包售出價格於該集團前期僅有陳○宇及羅○瑟二人時,陳○宇遂訂價每小包(不論所包裝之重量為何)售1200元,而後期(約103 年1 月左右)陳○居及王○翔加入後,陳○宇發覺其他販毒集團皆將售價訂為1300元,始調整售價為每小包(不論所包裝之重量為何)1300元,然雖陳○宇訂出上揭價格,實際與買家交易之「小蜜蜂」(即負責持送毒品予購買者之人)陳○居、王○翔、羅○瑟等人,會因應個別狀況決定其實際售價,但王○翔、羅○瑟多是以1200元一包之價格售出等情,業據被告陳○宇(本院卷二第8 頁)、羅○瑟(本院卷一第88至89頁)、王○翔(本院卷一第83頁)供述在卷,雖購毒者林○平、游○嬿、楊○瀚等人就實際交易價格為何與被告所供略有出入,然既是「小蜜蜂」親自將毒品交付予購毒者並收取現金,且「小蜜蜂」所決定之實際販售價格直接影響到其可獲得之利益,故實際交易價格應以「小蜜蜂」之印象較為深刻,因而若購毒者與「小蜜蜂」對實際交易之價格或數量有不符者,應以後者所述為準。

(二)附表編號3-1 部分,係游○嬿先撥打該集團所共同使用之「公機」0000000000號門號,表明自己購買毒品之意,當時係被告王○翔先行接聽,然王○翔因故不願前往,故告知被告陳○居對方欲購買毒品之意後,由陳○居將1 小包愷他命於桃園縣八德市介壽路口中國信託前交予游○嬿並收取1300元價金因而完成交易一情,業據證人游○嬿證述、被告陳○居、被告王○翔供述在卷(偵卷二第177 、178 、198 頁,偵卷三第122 、150 頁,本院卷一第188 頁背面),雖被告王○翔於警詢及偵訊時曾供稱是其一人前往交易云云(偵卷三第8 頁背面、偵卷四第34頁),被告陳○居稱當時是自己與王○翔騎機車前往交易云云(偵卷三第122 、150 頁,本院卷一第188 頁背面),然經本院當庭勘驗游○嬿與0000000000號於該次交易時所用以聯絡之103 年1 月29日下午1 時29分、1 時57分通訊監察錄音並予被告陳○居、羅○瑟、王○翔辨認後,確認第一通與游○嬿通話之人為被告王○翔、第二通為被告陳○居(本院卷一第188 頁背面、本院卷二第27頁背面),且證人游○嬿對於當次交易之情形亦證稱:是陳○居一人走路過來交易等語(偵卷二第178 頁)在卷,故基於罪疑惟輕原則,應認被告王○翔於該次交易中僅有負責接聽第一通電話,而後續之面交係由被告陳○居為之。

(三)附表編號5-3 部分,出面交易之被告羅○瑟(偵卷三第63頁背面、104 頁)與購毒者楊○瀚(偵卷二第28至29頁)皆稱交易之地點係在桃園縣桃園市A+汽車旅館503 號房,故起訴書所載之交易地點「桃園縣桃園市○○路○段00○

0 號全家超商」顯屬誤載,應予更正。

(四)附表編號5-7 部分,購毒者楊○瀚(偵卷二第29至30頁)及被告王○翔(偵卷三第12、44頁,偵卷四第36頁)皆稱係王○翔出面至戀情汽車旅館交易愷他命,而偵查中負責偵辦之員警與檢察官皆未就此部分犯罪事實訊問被告羅○瑟,故而該次出面交易之「小蜜蜂」應為王○翔。

(五)附表編號6-1 部分,購毒者柯○詔雖曾稱係被告王○翔將毒品送至交易地點云云(偵卷二第105 、106 、125 頁),然據被告王○翔供稱,該次應係羅○瑟接聽柯○詔來電及出面交易等語(偵卷三第13、44頁,偵卷四第36頁);附表編號6-2 部分,購毒者柯○詔、被告王○翔皆稱當次為羅○瑟前往交易(偵卷二第126 頁、偵卷三第44頁);而經本院當庭勘驗0000000000號門號與柯○詔持用之000000000 號門號與附表編號6-1 相關(即103 年1 月29日下午4 時41分49秒、下午5 時15分45秒、下午5 時19分50秒通話)及附表編號6-2 相關之通話(即103 年1 月29日下午5 時50分5 秒、下午6 時17分51秒、下午6 時29分46秒)之通話錄音,並播放予被告王○翔、羅○瑟辨認之結果(本院卷二第28頁),與柯○詔對話及確認交易地點者皆是被告羅○瑟,故起訴書所載該二次係由王○翔出面交易,顯屬有誤,應予更正。

(六)附表編號6-3 、6-4 部分,柯凱紹證稱編號6-3 部分因對方後來沒有接電話,故未購買成功,編號6-4 部分係自己在桃園縣桃園市三民路桃園國中對面巷口永和豆漿店前向被告羅○瑟購得1 包愷他命等語(偵卷二第108 、126 頁),被告羅○瑟供稱編號6-3 是柯○詔後來有事沒有等我,編號6-4 是到約定地點時沒有看到柯○詔,故皆未交易成功等語(偵卷三第68、106 頁),而自編號6-3 、6-4相關之通訊監察譯文(即0000000000與柯○詔持用0000000000於103 年1 月29日下午10時41分22秒、103 年3 月10日下午5 時45分57秒、5 時52分33秒、5 時56分43秒,偵卷二第114 、115 頁)內容,無法認定渠等已然見面並交付毒品完畢,自應為有利被告之認定;然於該二次交易中,柯○詔僅對羅○瑟說出要其至某一地點、並詢問其何時可到達,可見因渠等先前之交易模式,已達成只要購買者撥打「販毒公機」說出地點,負責之「小蜜蜂」即會將愷他命持往該處交易收款,故應認該二次被告羅○瑟已與購買者柯○詔約定地點交易,然因故並未交付毒品。

(七)附表編號7-1 部分,購毒者張○瑋及出面交易之被告王○翔皆證稱交易地點係在桃園縣八德市忠勇街附近之全家便利商店等語(偵卷二第64、81頁,偵卷三第14、45頁,偵卷四第37頁),此與渠等以電話約同交易時之基地台位置(即0000000000號與張○瑋持用之0000000000號於103 年7 月2 日下午3 時23分30秒之通話,偵卷二第71頁)位於桃園縣八德市忠勇五街附近之情相符,起訴書將交易地點載為「桃園縣桃園市○○街00號」,應予更正。附表編號7-2 部分,雖購毒者張○瑋證稱當次係王○翔出面與之交易云云(偵卷二第64、82頁),經本院勘驗相關之通話錄音(即0000000000號門號與張○瑋持用之0000000000號門號於103 年7 月2 日下午6 時30分32秒、下午7 時20分36秒、下午7 時38分16秒之通話)予被告陳○居、羅○瑟、王○翔辨識之結果,第一通雖確為王○翔接聽,然因王○翔因故不想前往交易,故由羅○瑟前往,而其後皆為羅○瑟與張○瑋通話並確認交易地點(本院卷二第28頁),為被告王○翔、羅○瑟供述在卷(本院卷二第28頁背面),雖被告陳○居稱第二、三通為己接聽,然此與被告王○翔及羅○瑟之供述不符,為本院所不採。

(八)附表編號10-2、10-3部分,雖起訴書將出面交易者載為被告王○翔,然購毒者沈○君與被告王○翔皆稱該次是被告羅○瑟前往交易(偵卷一第72、73、91、92頁,偵卷三第20至21、48),且經本院當庭勘驗相關譯文(即0000000000號門號與沈○君持用之0000000000號門號於103 年3 月8 日下午5 時45分51秒、下午6 時12分47秒、103 年3 月10日下午6 時54分10秒、下午7 時37分30秒)之通話錄音,並播放予被告王○翔、羅○瑟辨認之結果(本院卷二第29頁),與沈○君對話及確認交易地點者皆是被告羅○瑟,故起訴書所載該二次係由王○翔出面交易,顯屬有誤,應予更正。

(九)附表編號11-3部分,雖起訴書認出面交意旨為羅○瑟,然購毒者張○慧及被告羅○瑟均稱係王○翔一個人駕車前往約定地點交易(偵卷二第37、58頁,偵卷三第74、109 頁),經本院當庭勘驗相關譯文(即0000000000號門號與張○慧持用之0000000000號門號於103 年3 月11日於上午4時38分49秒、上午5 時54分6 秒、上午5 時55分3 秒、上午6 時12分5 秒、上午6 時17分37秒)之通話錄音,並播放予被告王○翔、羅○瑟辨認之結果(本院卷二第29頁),第一通與張○慧通話、並告知張○慧需要1 個小時才能至張○慧所在地點之人為羅○瑟,然其後與張○慧聯絡並確認到達約定地點者為王○翔,自應認該次交易是羅○瑟接聽第一通來電後,由王○翔一人持毒品前往交易收款。

(十)附表編號12-2部分(即起訴書附表12-2、12-3部分),雖起訴書認係2 次不同之交易,然觀諸相關通訊監察譯文之內容(即0000000000號門號與游竣聖持用之0000000000號門號於103 年5 月27日下午9 時23分12秒、9 時53分41秒、10時6 分57秒、10時12分51秒、10時58分22秒、11時20分27秒、11時21分22秒、103 年5 月28日上午1 時14分37秒、1 時17分33秒、1 時30分34秒之通話,偵卷二第158頁),游竣聖於103 年5 月27日下午9 時53分左右自王○翔處取得毒品後,於同日下午10時6 分許撥打電話予王○翔質問「怎麼差這麼多」,顯然係游竣聖認為毒品數量有所短少,王○翔立即表示「我再補給你」,其後雙方即再度約定時間、地點,由王○翔再交付一次毒品予游竣聖,故渠等於103 年5 月28日上午1 時30分許之交易(即起訴書附表12-3部分)應係前次交易之接續延伸,而非另行起意販賣愷他命甚明,故應亦無再次收取價金之情形,僅能認該次販毒價金於103 年5 月27日下午9 時53分左右交易時已然由游竣聖交付予王○翔。

四、另本件事證已明,被告陳○居之辯護人請求函詢陳○居服兵役時之出缺勤記錄以證明陳○居未實際參與交易部分並不與其餘被告構成共犯一情,核已無調查之必要(詳後述無罪部分),被告4人犯行堪以認定,應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告陳○宇於附表編號1-1至5-7、5-9至6-2、7-1至12-2所為,均係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪,於附表編號6-3、6-4所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪;被告陳○居於附表編號1-1、2-1、3-1所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪,於附表編號9-7所為,係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第3項之現役軍人販賣第三級毒品罪,起訴書未論以陸海空軍刑法第77條,尚有未恰,惟其基本社會事實既為相同,本院自得逕予變更起訴法條;被告羅○瑟於附表編號1-2、2 -2、4-1、5-1至5-3、5-6、5-9、6-1、6-2、7-2、8-2、9-1、9-2、9-4 、10-1至11-2、11-6、12-1所為,均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪,附表編號6-3、6-4,均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪,於附表編號11-3所為,係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪;被告王○翔於附表1-3至1-5、3-2、4-2、4-3、5-4、5-5、5-7、7-1 、8-1 、8-3 至8-6 、9-3 、9-5 、9-6 、9-8 、11-3至11-5、11-7、12-2所為,均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪,於附表編號3-1 、7-2所為,係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第3 項之幫助販賣第三級毒品罪。

二、被告4人意圖販賣而持有愷他命之低度行為,均為販賣之高度行為所吸收,均不另論罪。又按意圖營利而販入毒品後,第一次販賣予他人之行為,乃接續原先販入之犯意而為,不論其行為屬既遂或未遂,應認基於單一犯意之接續行為,不能認係基於概括犯意之連續二行為,第二次以後單純賣出行為,應以其賣出行為是否完成,即是否已交付為判斷既遂或未遂之準據,不能認嗣後任一次賣出行為,不論是否既遂,均接續原先販入之犯意,論以販賣既遂罪(最高法院96年度台上第5530號判決參照),故被告陳○宇意圖販售營利而向不知名他人購入愷他命之刑為,自為其後各次販賣毒品行為所含括,不另論罪。

三、被告陳○宇與附表「出面交易者」一欄所示出面交易毒品之人(於附表編號3-1部分為陳○居、附表編號7-2部分為羅○瑟、附表編號11-3部分為王○翔)就各該次販賣第三級毒品犯行,均各具犯意聯絡及行為分擔,應各論以共同正犯。按單純代為接聽電話並轉達他人,而未就交易毒品之細節與買家洽談之行為,亦非販賣毒品罪之構成要件行為,且亦無證據證明代為接聽電話之人可與面交毒品之小蜜蜂共享該次販毒之抽佣所得,是被告王○翔於附表編號3-1 及7-2 、被告羅○瑟於附表編號11-3部分,僅係接聽購毒者來電,並將其欲購買愷他命之情轉告出面交易之人,自難謂其有何基於自己犯罪之意思或為構成要件行為之情形,自應論以幫助犯,並依正犯之刑減輕之,起訴意旨認被告王○翔、羅○瑟於該等部分係犯販賣第三級毒品罪,稍有未洽,然因正犯與幫助犯犯罪態樣或結果雖有不同,惟其基本事實均相同,並不生變更起訴法條之問題(最高法院97年度台上字第202 號判決意旨參照),是此部分尚無庸變更起訴法條。被告4 人所犯上開各罪,均係犯意各別,行為互殊,應分論併罰。

四、被告羅○瑟曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參,是其於有期徒刑執行完畢後,5 年內故意再犯本件附表編號5-6 、5-9 、7-2、8-2 、10-4、11-6、12-1所示有期徒刑以上各罪,均為累犯,應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。被告陳○宇、羅○瑟涉犯附表編號6-3 、6-4 部分,應依既遂犯之刑減輕之。除被告陳○居於偵查中對附表編號9-7 部分未曾坦承犯行外,被告4 人對於本件所有販賣第三級毒品犯行,均於偵查及本院審理中自白不諱,故除被告陳○居所犯附表編號9-7外,均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定,減輕其刑。末查,本件被告4 人於上揭時、地販賣第三級毒品愷他命數量、利得,為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同,兼以本案之零星交易,其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間,且犯後配合警察及檢察官訊問調查、提供其所知資訊,對其犯行坦承不諱,本院參酌上情及其素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度,認執被告4 人所為之犯罪情節等各項情狀與販賣毒品罪所科之嚴峻刑責相較,客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗,容有情輕法重之憾,尚足以引起一般人之同情,即令處以最低法定刑或依法減刑後之最低度處斷刑,猶屬過重,徒生刑罰苛酷之感,是其所犯販賣第三級毒品罪要存堪值憫恕之處,被告4 人爰均依刑法第59條之規定,酌減其刑,除被告陳○居如附表編號9 -7以外,其餘被告有多數減輕情形者,均遞減之,被告羅○瑟如附表編號5-6 、5-9 、8-2 、10-4、11-6、12-1之部分並應先加再遞減之。

五、爰審酌被告陳○宇、羅○瑟、王○翔、陳○居均正值青壯年,身體健全,不思以正途獲取財物,竟販賣愷他命以營利,戕害他人之身心健康,又其為求一己之私利,竟組成販毒集團以「公機」、「小蜜蜂」模式運作,輪班販賣第三級毒品愷他命予他人施用,所為危害國民健康尤鉅,且除羅○瑟有事實欄所載之轉讓愷他命犯行等前科外,陳○宇、羅○瑟於103 年2 月間因違反毒品危害防制條例(轉讓愷他命),均經本院以103 年度桃簡字第2033號判處有期徒刑4 月,緩刑2 年,並於103 年2 月5 日確定(緩刑期間為103 年2 月5日至105 年2 月4 日),竟不知記取教訓、遠離毒品,甚至於緩刑期間內再犯本件犯行,自不應科以最低刑度之刑;惟渠等皆年歲尚輕,為求一時快速獲利而鑄此大錯,且除陳○宇於偵查之初曾否認犯行且虛構自己之毒品來源及幕後主使者為「寬哥」、與陳○居於偵查中否認附表編號9-7 犯行外,被告4 人於警詢、偵訊及本院審理時均始終坦承上揭犯行勇於認錯、表達悔悟之意並接受法律制裁,犯後態度尚稱良好,及分別審酌渠等之角色分工、獲利多寡、參加該販毒之時間及販賣次數,及其犯罪動機、目的、手段、家庭狀況、智識程度等一切情狀,各量處主文所示之刑,並定其應執行之刑,以示懲儆。另雖辯護人主張應予緩刑等語,惟參諸上情,本院認基於特別預防及一般預防之觀點,並無刑之暫不執行為宜等情形,且既為販毒集團亦不應給予緩刑,是自無法遽為緩刑之諭知,併此敘明。

六、沒收部分:

(一)按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定,應予沒收銷燬之毒品,以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性,共分為四級,上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為,分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品,因其可罰性較低,故未設處罰之規定,僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品,特於同條例第11 條 之1 明定無正當理由,不得擅自持有;第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品,無正當理由而擅自持有者,沒入銷燬之。從而,依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品,專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言;倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品,既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為,即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」,係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物,不包括毒品本身在內,是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收,並無特別規定,如其行為已構成犯罪,則該毒品即屬不受法律保護之違禁物,應回歸刑法之適用,依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之,始為適法(參見最高法院96年度臺上字第884 號判決意旨可資參照)。再按以營利為目的販入毒品,經多次販賣後,持有剩餘毒品被查獲者,其各次販賣毒品行為如併合處罰,該持有剩餘毒品之低度行為,應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收,不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品,祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬,不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收(最高法院100 年度台上字第908 號判決意旨可資參照)。自被告陳○居處扣得之5包愷他命(驗餘毛重共16.0944公克,搜索扣押筆錄見偵卷三第85頁、鑑定報告見本院卷一第71頁)、被告陳○宇處扣得之1包愷他命(驗餘毛重4.1568公克,搜索扣押筆錄見172頁、鑑定報告見本院卷一第145頁)係渠等為附表所示之販賣行為所賣剩之毒品一情,為被告陳○宇、陳○居、羅○瑟供述在卷(本院卷一第33頁,而若非其於附表所示販毒行為所賣剩之毒品,則可能另外構成意圖販賣持有第三級毒品罪,故此部分應為有利被告等人之認定),而包裝上開毒品之包裝袋與所盛裝之愷他命或附著之殘渣難以剝離殆盡,均屬違禁物,均應依刑法第38條第1項第1款僅分別在附表編號9-7(即陳○居於本案最後一次販賣愷他命之犯行)、附表編號8-6(即陳○宇於本案最後一次販賣愷他命之犯行)項下宣告沒收,另鑑驗耗損之毒品,因已滅失,毋庸再予宣告沒收。

(二)按毒品危害防制條例第19條第1 項沒收屬義務沒收規定,除實際上已滅失而不存在,或已非屬被告所有者外,均應予以宣告沒收(最高法院97年度台上字第409號、90年度台上字第1849號判決參照)。扣案之行動電話6支及其配用之門號中雖有該集團販毒所使用之「公機」,然該等門號及配用之行動電話均非被告4人用以犯附表所示之各次犯行所用,且據被告陳○宇供稱「我的公機(手機及SIM卡)及個人手機(手機及SIM卡)都被扣到了」等語(本院卷二第9頁),諒其餘未經扣案之「公機」已因避免遭偵查機關追查而遭汰換丟棄,應皆已滅失而不復存在,另其餘扣案之物既與本案無關,且亦非屬違禁物,是就該等之物均不予宣告沒收,附此敘明。

(三)按毒品危害防制條例第19條第1 項既採義務沒收主義(相對義務沒收),則其犯罪所得之對價,不問其中成本若干,利潤多少,固應全部諭知沒收;惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」,是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限,苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知(最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照);又共同正犯應就全部犯罪結果負其責任,是其犯罪所得之財物如為現金者,應合併計算,且於全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之,惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形,各共同正犯之間係採連帶沒收主義,於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之,不得就全體共同正犯之總所得,對各共同正犯分別重複諭知沒收(最高法院97年度台上字第697 號判決意旨可供參酌)。被告4人如附表所示之販賣毒品所得,自應依該項規定分別諭知沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。另於103年8月19日自被告陳○居處扣得之11000元,雖被告羅○瑟及陳○居稱該筆金錢係渠等販賣毒品之所得等語(本院卷二第33頁背面),然該販毒集團之「小蜜蜂」於毒品將售罄時即需在向陳○宇拿取愷他命以供販賣之時順道將販毒款項扣除自己之報酬後繳回予陳○宇等情,為王○翔供承在卷(本院卷一第26頁),被告羅○瑟與陳○居遭搜索時,距離被告陳○宇本件最後一次販賣毒品之時(即附表編號8-6,103年6月3日)已間隔2月有餘,自難認定該筆金錢仍與本件附表所示之各販賣毒品犯行有何相關,故自應認附表所示各犯行之販賣毒品所得均未扣案,至沒收時是否由該等扣案現金中逕行扣除,應由執行檢察官依法裁量,併此敘明。

肆、無罪部分

一、公訴意旨另以:被告4 人明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款明定之第三級毒品,不得販賣、持有,竟均基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意,以前揭分工方式,於起訴書附表所示之時間、地點,販賣愷他命予附表所示之人,因認被告4 人於起訴書附表所示之各罪皆應構成共同正犯等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實,又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,事實審法院復已就其心證上理由予以闡述,敘明其如何無從為有罪之確信,因而為無罪之判決,尚不得任意指為違法(最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照)。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定:「檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。」,因此檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任,倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照)。

三、檢察官認被告涉有上開罪嫌,無非係以被告4 人之供述、證人即如附表所示之購買毒品者之證述、扣案物及通訊監察書、通訊監察譯文等為其依據。經查:

(一)應為被告4 人全部無罪之諭知部分(即附表編號5-8 ):

證人楊○瀚於警詢及偵訊中均稱該次是自己請王○翔幫忙買蠟燭,用來玩遊戲使用等語(偵卷二第7 、30頁),王○翔亦於103 年8 月20日警詢及同日偵訊、103 年9 月5日偵訊時供稱:當天楊○瀚下午才剛購買一包愷他命,這次是真的叫我幫他買蠟燭等語(偵卷三第12、13、44頁,偵卷四第36頁),且被告王○翔於該次警詢及偵訊中就其餘犯罪事實皆坦承不諱,詳細供出交易情節,量無刻意就該次交易刻意隱瞞推諉之意,更何況觀諸相關之通訊監察譯文(即被告王○翔持用0000000000號行動電話門號與楊○瀚持用0000000000號行動電話門號於103 年5 月18日上午6 時49分、658 時分、7 時9 分之譯文),除雙方約定地點外,僅有「買蠟燭」一詞,自無法以此遽認該次亦有交易毒品。

(二)各次交易未實際參與者應為無罪之部分:

該販毒集團所販售之愷他命及所使用之「公機」雖皆為陳○宇提供,而接聽電話者及持愷他命前往與買家交易並收取價金者原則上為同一人(由被告陳○居、王○翔、羅○瑟等人係輪流擔任),而須前往交易收款的「小蜜蜂」方能自所收價金內抽取200至300元作為報酬,除陳○宇外,其餘未前往之人則無從自該次毒品交易中抽成獲利等情,業據被告4人供承在卷(偵卷三第26、27、40、78、148頁、偵卷四第80頁、本院卷一第82頁、本院卷二第8頁),是應係由當時段輪班負責前往交付愷他命之人與陳○宇共同為該時段中各次販賣愷他命之犯行,而於附表編號3-1及11-3接聽購毒者第一通來電之王○翔及羅○瑟,則構成各該次毒品犯行之幫助犯,故檢察官於附表所示各次犯行將被告4人皆論以共同正犯,除被告陳○宇外,自應就附表「出面交易者」一欄所示之人以外之被告,針對各該次犯行分別為無罪之諭知。

據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段,陸海空軍刑法第77條,毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項,刑法第11條、第28條、第30條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款,判決如主文。

中華民國  104年1 月 6日