柯小姐一時糊塗參與詐騙集團,經委由本所辯護,以提供義務勞務、參加法治教育課程等條件,向法院爭取獲得緩刑判決,得以改過自新,避免入監服刑。

 

臺灣桃園地方法院刑事判決104年度審訴字第1266號

公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被   告 吳○賢

      鍾○文

      蒲○佑

      柯○朱

上 二 人

共   同

選任辯護人 劉哲睿律師

      林鈺雄律師

上列被告因詐欺案件,經檢察官提起公訴(103 年度偵字第00000號、104 年度偵字第0000號),被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述,經本院告知簡式審判程序之旨,並聽取當事人之意見後,本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理,判決如下:

    主  文

吳○賢三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月,犯罪所得價額新臺幣拾萬捌仟元(減除蒲○佑、柯○朱代預納新臺幣貳萬貳仟元後)追徵。

鍾○文三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月,犯罪所得價額新臺幣拾萬捌仟元(減除蒲○佑、柯○朱代預納新臺幣貳萬貳仟元後)追徵。

蒲○佑三人以上共同犯詐欺取財罪,累犯,處有期徒刑壹年壹月,犯罪所得價額新臺幣拾萬捌仟元(減除蒲○佑預納新臺幣拾壹萬元後)追徵。

柯○朱三人以上共同犯詐欺取財罪,處有期徒刑壹年,緩刑肆年,並應於緩刑期間內,向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰貳拾小時之義務勞務,及於緩刑期間內參加法治教育課程捌場次。緩刑期間付保護管束。犯罪所得價額新臺幣拾萬捌仟元(減除柯○朱預納新臺幣拾伍萬元後)追徵。

    事  實

一、蒲○佑前於民國98年間因贓物案件,經臺灣屏東地方法院以102 年度簡字第1689號判決判處有期徒刑2 月確定,於103年3 月10日易科罰金執行完畢。

二、緣甲○○(另經臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝,為避免本判決書公開及流傳有礙其權益,且避免妨礙偵查不公開原則,名字隱匿,過程不予詳論)組織跨國電信詐欺集團,而在越南胡志明市第7 郡新豐坊○○○○旅館內,設立詐騙及轉帳洗錢之機房,並負責統籌、指揮該詐騙集團之運作。詎蒲○佑、吳○賢、鍾○文、柯○朱(起訴書並指乙○○為共同正犯,現通緝中,同上權益事由,名字隱匿,下述犯罪事實略)等人,各自透過報紙求職專欄或不詳友人間相互介紹,意圖為自己不法之所有,相互基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡,圖以每月可獲得新臺幣4 萬元報酬之利益,於103年8 月間某日,分別加入由甲○○所組織之跨國電信詐欺集團。其詐騙手法及分工為:由第一線電腦手即鍾○文利用電腦下載大陸地區電話號段,再以話務平台自動撥號系統,隨機發送內容為「有文件待領」、「有傳票待領」等語音訊息予大陸地區不特定人民,嗣接收上開語音訊息之不特定大陸地區人民陷於錯誤而回撥電話,該回撥之電話即經由設定路徑轉接至上揭詐騙機房,再由吳○賢、鍾○文、蒲○佑、柯○朱擔任第一線之詐騙人員,假冒大陸地區公安110 指揮中心接聽電話,佯以協助查詢有無文件或傳票待領為由,騙取該大陸地區人民個人資料後,謊稱涉及金融犯罪以協助報警,而將電話轉由不詳詐騙集團第二線成員接聽,並將所騙得之個人資料,交由甲○○透過SKYPE 傳送予第二線人員;該第二線詐騙人員即訛稱為大陸地區公安局,佯以其個資外洩遭盜辦護照及涉嫌金融洗錢而須配合調查等,利用大陸地區人民心生畏懼之際,再由假扮大陸地區檢察官之第三線人員,要求其申請網路銀行、開通金鑰,使該詐騙集團得以電腦連線讀取其金融帳戶內之存款金額,待獲得其信任後,遂以調查為藉口,要求其匯出金融帳戶內之存款,待受騙之大陸地區人民匯出款項後,詐騙集團某不知名車手旋將款項取出。適於103 年8 月11日至8 月14日間,大陸地區人民項○紅接獲該等詐騙電話,因而陷於錯誤,乃依指示透過網路銀行匯款人民幣13萬2260元至指定帳戶內,而以此詐騙手法詐得項○紅之財物得逞。嗣越南警方破獲該跨國電信詐欺集團,並循線於103 年8 月29日22時許,在胡志明市第5 郡陳興道1127酒店;於103 年8 月30日,在胡志明市第7 郡新豐坊○○○○旅館內查獲甲○○、乙○○、蒲○佑,及吳○賢、鍾○文及柯○朱等人,而查悉上情。

三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局移送暨桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

    理  由

一、按中華民國領土,依其固有之疆域,非經國民大會之決議,不得變更之,憲法第4 條定有明文。而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內,此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸地區領土之國家統治權,在實際行使上發生部分之困難,司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙,但其仍屬固有之疆域,其上之人民仍屬國家之構成員,自不能變更其法律上之地位(最高法院71年台上字第8219號判例意旨法律見解參照),而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定:「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理,得以法律為特別之規定。」,且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第2 款更指明:「大陸地區:指臺灣地區以外之中華民國領土」,仍宣示我國領土之範圍;該條例第75條復規定:「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪,雖在大陸地區曾受處罰,仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」,據此,大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及,但在大陸地區犯罪,仍應受我國法律之處罰,仍明示對於特定區域未放棄主權之意旨(最高法院89年度台非字第94號判決、90年度台上字第705 號判決意旨參照)。再所謂「臺灣地區」與「大陸地區」之範圍,係指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之中華民國領土」(最高法院92年度台上字第6315號判決意旨參照),亦為相同意旨。經查,本案被告吳○賢、鍾○文、蒲○佑、柯○朱等人,加入甲○○在越南成立之跨國電信詐欺集團,自設於越南胡志明市第7 郡新豐坊○○○○旅館內之詐欺機房從事詐騙犯行,由機房經網路轉接至大陸地區網路系統,再轉接至電話落地端之被害人即大陸地區人民項○紅,犯罪(結果)地在大陸地區之情形,雖處於實際治權不及之區域,但考量憲政體制、權力分立、民主國原則、民意機關審議之機制及其正當性,且揆諸最高法院向來及近期判決見解,不同審級法院對於法律見解之一致性、被告審級救濟權益之衡平,因認我國法院對於本案有審判權,並應適用中華民國刑法,先予敘明。

二、按刑事訴訟法第273 條之1 規定,除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外,於審判期日前之準備程序進行中,被告先就被訴事實為有罪之陳述時,審判長得告知被告簡式審判程序之旨,並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後,裁定進行簡式審判程序。經查,本件被告吳○賢、鍾○文、蒲○佑、柯○朱被訴詐欺一案,非前開不得進行簡式審判程序之案件,業經被告等於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述,且經法官告以簡式審判程序之旨,聽取被告辯護人及檢察官之意見後,爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定,裁定改依簡式審判程序審理,亦先敘明。

三、上揭事實欄二、所載之犯罪事實,業據被告吳○賢、鍾○文、蒲○佑、柯○朱分別警詢、檢察官偵查及本院審理中均自白不諱,核與被害人即大陸地區民眾項○紅之指述、證人即同案共犯甲○○於警詢時陳述、證人即公訴意旨所指同案共同正犯乙○○於警詢時及檢察官偵查中之證述、證人陳○良、林○瑋、黃○哲分別於警詢時陳述之情節相符,並有北京市公安局海淀分局立案決定書、北京市公安局海淀分局萬壽路派出所受案登記書暨被害人項○紅詢問筆錄、大陸地區被害人匯款明細一覽表、銀行帳戶資料、大陸地區網路銀行操作說明畫面、中國建設銀行手機管理綁定設備畫面、詐騙講稿及範本、解定期操作流程、申辦工商銀行網路銀行及申領密碼器操作流程、指示操作網路銀行以匯出款項步驟資料、扣案隨身碟內儲存資料匣列印畫面、內政部警政署刑事警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、話務平台系統列印畫面、台安旅行社客戶機票明細、刑事警察局數位證物勘察報告、刑事警察局現場數位鑑識工具CIB-Triage通訊紀錄分析報告各1 份、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票、入出境個別查詢報表各5 紙等,及刑事警察局數位證據光碟1 片、扣案物採證照片2 張、扣案筆記型電腦開機畫面翻拍照片面張4 張(及詐欺文件1 包)等在卷可資佐證,足認被告4 人等上揭之任意性自白與事實相符,洵堪採信。本案事證明確,被告4 人等就事實欄二、所載之犯行,皆應依法論科。

四、論罪科刑:

  (一)按詐欺取財罪之著手,只要行為人實行以詐財為目的之詐術行為,即可認為著手實行,且依刑法保護法益規範目的觀之,行為人施用詐術,已足以破壞人民生活之利益,減低個人安全感、危及社會安寧秩序,存在不法之惡性,自應認行為人對被害人施用詐術時,即已著手詐欺取財犯行。經查:本案犯罪行為方式係以越南設置詐騙機房,以群發詐騙語音隨機傳送語音訊息至大陸地區不特定民眾之電話,以此施用詐術之行為,使收取該詐騙語音之大陸地區不特定人民回撥電話後,佯已涉及金融犯罪需接受調查為由,使之置於財產法益有受具體危險之處境,事後被害人項○紅亦受騙而交付財產等情,均如前述。而被告鍾○文於警詢、檢察官偵查中同陳稱:話務平台系統操作是號碼沒了就上新號碼,設定完會自動發送語音訊息予大陸地區不特定人民,一次發送數量約1 千通等語(見103 偵20555 卷一第10頁、第220 頁),足認本案犯罪手法,係於越南設立之機房係以群發語音訊息之方式對大陸地區不特定人民著手實施詐欺犯行;嗣後透過電話聯繫,而詐得被害人即大陸地區人民項○紅所匯款之人民幣13萬2260元得逞等情,即屬犯罪之既遂。

  (二)核被告吳○賢、鍾○文、蒲○佑、柯○朱於事實欄二、所為,均各係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪(起訴書漏載第1 項,應予補充)。

  (三)另按共同實行犯罪行為之人,在合同意思範圍以內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責,不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行均經參與;再關於犯意聯絡,不限於事前有所協議,其於行為當時,基於相互之認識,以共同犯罪之意思參與者,亦無礙於共同正犯之成立,且數共同正犯之間,原不以直接發生犯意聯絡者為限,即有間接之聯絡者,亦包括在內;而詐欺集團成員,以分工合作之方式,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達詐欺取財之目的,即應負共同正犯責任,不必每一階段犯行均經參與,且犯意之聯絡,亦不以直接發生者為限,其有間接之聯絡者,亦屬之(最高法院28年上字第3110號判例、85年度台上字第6220號、97年度台上字第2946號、98年度台上字第713 號、98年度台上字第4384號判決意旨法律見解參照)。經查:

1.本案同案共犯甲○○先前即在越南進行相關設置詐騙機房之前置作業,後被告吳○賢、鍾○文、蒲○佑、柯○朱等人,再先後入境越南,被告4 人等均擔任第一線人員,另被告鍾○文另擔任電腦手,負責群發語音訊息之工作;而被告吳○賢則另兼廚師,負責成員之伙食等工作乙情,業據被告4 人等於警詢陳述明確(見103 他5678卷第24至25頁背面、第28至29頁背面、第32至34頁背面、第38至39頁背面)。是被告4 人等將擔任第一線人員所取得之資料及回撥電話之被害人,轉由第二線之不詳詐欺集團成員接聽,以遂行後續詐騙事宜,足見被告4 人等均係以自己共同犯罪之意思,參與犯罪構成要件之行為或參與犯罪構成要件以外之行為,在共同犯意聯絡下,相互支援、供應彼此所需地位,利用他人行為,以達共同詐欺取財目的及行為分擔,對於法益侵害之犯罪事實均得以交互歸責,則被告4 人等應對於全部所發生之結果共同負責,不問犯罪動機起於何人,亦不必每一階段犯行均經參與。再者,跨境電信詐欺此一新興社會犯罪型態,自架設跨境遠端遙控電話或網路電話、發送不實訊息、收集取得人頭帳戶、集合一、二、三線人員實行詐騙、指定被害人匯款帳戶,甚而串聯其間之車手集團自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等各階段,仍需由成員縝密分工方能完成之集團性犯罪,是相關成員對於犯罪事實均有客觀上之貢獻與主觀之認知及意欲,則行為人自不能以參與一部分工、互不熟識而得免責。

2.是被告吳○賢、鍾○文、蒲○佑、柯○朱所參與本案跨國電信詐欺集團之期間,與為首者甲○○、類似行為分工者乙○○、暨其餘不詳之第二、三線人等成員間,各係基於相互之認識而共同參與該跨國電信詐欺集團之整體犯罪行為,縱被告吳○賢、鍾○文、蒲○佑、柯○朱等與其餘不詳之第二、三線人員或有互不相識之情形,然據上開說明,被告吳○賢、鍾○文、蒲○佑、柯○朱與前述其他共犯間,就本件犯行仍均有犯意聯絡及行為分擔,均為共同正犯。

3.另依刑法第339 條之4 第1 項第2 款之規定構成要件係三人以上共同犯詐欺取財罪,其本質即為共同犯罪,主文毋庸再於「三人以上共同犯詐欺取財罪」前再記載「共同」(最高法院83年度台上字第2520號判決意旨參照)。易言之,立法機關因考量是類犯罪型態,因三人以上共同遂行者,對於他人之財產法益侵害之危險、實害均較少數正犯者為高,從而對於他人財產法益之保護需求亦應相對升高,立法理由且認:「多人共同行使詐術手段. . . 其主觀惡性較單一個人行使詐術為重,有加重處罰之必要」等語(立法理由三、(三)參照),亦以此類行為主觀不法之強度勝於一般詐欺罪,故以多數犯罪主體作為加重構成要件,主文自毋庸再贅引記載,併此敘明。

  (四)另被告蒲○佑前有如事實欄一、所載之犯罪科刑與執行完畢情形,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽,是其於受有期徒刑執行完畢後,5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、量刑與執行必要性考量:

  (一)檢察官略以:本件被告若有返還全部犯罪所得,可得考量減刑、但不宜緩刑;被告柯○朱及其辯護人則請求從輕量刑併予緩刑、無論條件如何均盡力達成等語;被告蒲○佑則請求從輕量刑;被告吳○賢、鍾○文則請求從輕量刑、並稱將來返還犯罪所得,辯護人先前亦為之請求緩刑等語。

  (二)本院按:刑罰的目的,在於透過法定的標準設定刑罰範圍,使行為人承受相當的苦痛方式(失去自由、財產、或其他法律效果),以誡命、禁止一般人不得對他人法益造成實害或危險,同時以此方式履踐國家保護人民法益之義務。然而,刑罰除了法秩序對於行為人本身的規範反應及一般預防效果之外,另一個重要的目的是期使行為人將來不要再犯罪,易言之,刑罰雖然有應報的效果,但應報本身並不是唯一且純然之處罰目的。從而,在程序法及實體法,均有一定的緩和機制。例如程序上,檢察官並非一概以追訴為目標,亦可透過職權不起訴、緩起訴等起訴猶豫制度,甚至是以職權不起訴為事由的撤回起訴(刑事訴訟法第269 條第1 項),衡平國家追訴任務與行為人的處罰必要性;實體法也同有相對法定刑種、刑度的量刑空間,亦有緩刑制度及所附條件的設計。因此,法院雖然對於刑事政策或特定行為的入罪、入刑效果,並沒有拒絕(合憲)法律規範的權限,但在個案中,仍然應該考量被害法益的情形、刑罰的宣告與執行的後果。具體而言,刑罰的宣告,在於確認行為人的不法、罪責情形,考量諸般量刑要件後(尤以刑法第57條指示者為重),宣告對於行為人之行為評價。至於執行的必要性,除了考量被害法益的程度外,也必須考量刑罰造成的效應,畢竟行為人(在非死刑的情況下)終究必須回到社會,而刑罰正是要避免行為人回到社會後,再次侵害他人法益或造成危險。因此,在個案中,法院仍然必須考量各該行為人對其行為所負起的責任、代價與未來復歸社會的可能性,而考量執行情形。至於「減刑」,一般性的規定,僅有刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑」,意在特殊情節下,賦予法院具體衡酌而得突破法定刑度的授權,再考量該條的修正意旨已釋明:「一、現行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用,自應嚴定其適用之條件,以免法定刑形同虛設,破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時,原即應依第五十七條規定審酌一切情狀,尤應注意該條各款所列事項,以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』,自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果,認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷,為使其主觀判斷具有客觀妥當性,宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件,故特加一『顯』字,用期公允」,則立法機關亦已經闡明此一規定之目的。

  (三)本案具體量刑考量:

1.爰審酌近來詐騙集團之詐欺犯行橫行肆虐、荼害廣深,已為眾人皆知,而被告吳○賢、鍾○文、蒲○佑、柯○朱均正值青壯年,皆非無謀生能力,卻不思依憑己力謀生,明知此為集團性之詐欺行為,卻為私利鋌而走險,加入跨國電信詐騙集團,利用被害人之人性上弱點,騙取信任而向被害人詐騙財物,破壞人與人之間之信賴關係,足以危害社會經濟秩序;且被害人遭騙取之金錢係一般人努力工作所儲存之積蓄,一夕之間遭騙往往產生極大之家庭問題或生活困難,更造成內心受到極大創傷,足認被告4 人等行為造成他人法益實害不輕,且心存僥倖、漠視法秩序之誡命,均應予以非難。

2.並考量被告4 人犯後始終均坦承犯行,且於本院準備程序中經辯護人表示:被告4 人願意籌錢賠償被害人等語(見本院104 年11月12日準備程序筆錄第4 頁)。嗣後被告等4 人及其辯護人亦具體陳報首期得提出21萬5,000 元、嗣後分期返還8,000 元,但依卷內資料聯絡被害人項○紅之後,均未獲接聽(104 年12月11日、28日刑事陳報狀暨所附聯絡被害人簡訊畫面各1 份參照)。本院另再以104 年12月28日桃院豪刑樂104 審訴1266字第1040065276號函請財團法人海峽交流基金會(下稱海基會)(副本法務部國際兩岸司),請該機關代為送達、並請告知被害人本案被告已有陳報相關還款計畫、若被害人有其他聯絡方式請併斟酌探知等語。嗣經海基會以105 年1 月27日海森(法)字第1050006994號函、4 月1 日海森(法)字第1050016036號函稱:已依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」由法務部委託該會轉請授權該管法院協處等語,嗣後並函本院並檢送相關送達證書(海基會105 年5 月5 日海森(法)字第1050019251號函及其附件送達回證、身分證件、回復書參照)。但經本院核對,上開相關函件及其附件並無記載本院囑託告知事項相關字樣、記載,被害人後來亦未有任何其他書面或言詞之陳報,則相關機構有否依本院所託告知被害人項○紅可得回復其損害事宜,抑或僅為一般例行性地送達,均未可知。

3.嗣被告蒲○佑於105 年9 月23日向本院繳納11萬元、被告柯○朱則於同日亦向本院繳納15萬元,有本院自行收納款項收據各1 份可參。被告吳○賢、鍾○文則未繳納任何款項。從而,被告蒲○佑、柯○朱,均已各自繳付逾越自己詐欺所得之數額(各自犯罪所得為10萬8,000 元,計算方式詳後述),但或因為兩岸行政流程、或因交流其他障礙,導致被告蒲○佑、柯○朱所繳納金錢無法到達被害人手中,並非彼等2人不願支付;且後續追徵所得,仍得以之發還被害人(刑事訴訟法第473 條參照),足認被告蒲○佑、柯○朱確有相當彌補作為。

4.自上開情狀,堪認被告4 人非無悛悔之意,但考量被告蒲○佑、柯○朱信守承諾彌補法益實害(繳納數額亦得作為量刑參考,併見105 年9 月30日簡式審判筆錄第26頁),被告吳○賢、鍾○文則否;暨兼衡被告4 人等之犯罪動機、目的、手段、詐得金額多寡、且依其犯罪事實及檢察官舉證,未能認定被告4 人已取得每人每月約定4 萬元報酬、均自陳現有正當職業(被告蒲○佑、柯○朱並提出相關在職之證明書)等情,及被告鍾○文自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況;被告吳○賢自陳大學肄業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況;被告蒲○佑自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況;被告柯○朱自陳高職肄業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況(均見103 偵20555 卷一第8 頁、第39頁、第70頁、第104 頁受詢問人欄所載),及被告4 人等之素行等一切情狀,本於一般預防及特別預防之刑罰目的,分別量處如主文所示之刑,以示懲儆。另彼等4 人犯罪時亦無何等不得已之事由或特殊因素,本院具體衡酌至裁判時之本案相關事證,仍難以作出有「犯罪之情狀顯可憫恕」之結論,無從依上開規定減刑,亦併指明。

  (四)被告柯○朱緩刑部分:

1.末查被告柯○朱未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。其於本案雖罹刑典,但事後已坦承犯行,且盡力履行承諾,更付出超越自己犯罪所得之代價,均如前所述,本院另為避免先行宣告被告緩刑並附條件後,倘若被告另生他事,致緩刑之考量形同無用,僅能撤銷緩刑宣告,卻徒耗公益資源而未能達成被告特別預防目標,反而造成法秩序之動搖,是本院認為,亦得以一定期間內考察被告行為後,再行決定被告之刑罰或執行與否,並且考量時間經過後,其相應之特別預防必要性有否降低,整體考量刑罰及緩刑之目的後,為最後之裁判。經查,被告迄本件裁判時,並無涉入其他偵、審案件等情,有臺灣高等法院全國前案簡列表1 份可參,再考量其上述情形,確實足以認定其於本案因失慮而罹刑典,認非必執行自由刑以懲戒、矯治之人,則被告經此偵審程序之教訓,應能知所警愓。再斟酌前揭特別預防及一般預防之刑罰目的,倘予被告較長之緩刑期間,同時附相當嚴格的緩刑條件,應足使被告能因長期之觀察及條件之負擔履行,而知所警愓不致再犯,並能達成緩刑使被告賦歸社會、恤刑之制度目的,同可避免自由刑之流弊,因認對被告所處之刑以暫不執行為適當,爰依刑法第74條第1 項第1 款規定,併予宣告緩刑及期間如主文所示,以勵自新併約束其行為。

2.本院並審酌被告上開行為已顯然表徵其法治觀念不足,為使被告能於本案中深切記取教訓,日後更加重視法規範秩序,並導正其偏差行為,認應課予相對嚴格之緩刑負擔,使其於緩刑期內能深知警惕,避免其再度犯罪,爰依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款之規定,諭知被告應於本件緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰貳拾小時之義務勞務,並應於緩刑期間內參加法治教育8 場次,冀被告能因長期支付相當之勞務代價及法治教育之參與,確實認知自身行為所造成之危害,培養正確法治觀念,警惕自己行為,約束其行以尊重他人法益,以啟自新。

3.另本院既依刑法第74條第2 項第8 款諭知被告應於緩刑期間內接受法治教育8 場次,爰依刑法第93條第1 項第2 款之規定,併諭知被告於緩刑期間付保護管束。

  (五)被告蒲○佑部分,其雖有盡力提出彌補,但礙於法律之規定,不符緩刑之前提要件,本院無從宣告。至被告吳○賢、鍾○文,均未能依其原先所請提出彌補,亦未能認有何正當事由所致,則倘予緩刑,無異是讓被告吳○賢、鍾○文不必盡力信守向法院陳報之承諾,客觀上也不必有任何彌補之作為(更遑論如被告柯○朱、蒲○佑已實際付出超過估算金額之代價),即可獲得與盡力彌補者相同待遇,本院同樣難以透過該2 人之作為,認定能以緩刑宣告及前開類似條件,而達到相同替代刑罰的效果,是考量上開一切情狀,量處如前開自由刑後,不予宣告緩刑,期使被告吳○賢、鍾○文得以自由刑之執行,徹底反省自身作為所造成之損害、亦未能盡力彌補他人損害之後果,因認不宜緩刑,併予指明。

六、追徵及不予沒收部分:

  (一)沒收、追徵之規範意旨:

1.按被告行為後,刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項經增訂為:犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。再依刑法第2 條第2 項之規定,沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。並於105 年7 月1 日施行。是被告4 人犯罪替代沒收之剝奪不法得利措施(追徵)評價判準,應適用105 年7 月1 日後即本案裁判時之刑法條文為據。

2.再按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有困難時,得以估算認定之。第38條之追徵,亦同。此為刑法第38條之2 第1 項、第2 項分別明定。是犯罪所得之沒收或追徵,在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益),使其不能坐享犯罪之成果,以杜絕犯罪誘因,可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施,性質上屬類似不當得利之衡平措施,著重所受利得之剝奪。共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額,係關於沒收、追徵標的犯罪所得範圍之認定,因非屬犯罪事實有無之認定,並不適用「嚴格證明法則」,無須證明至毫無合理懷疑之確信程度,應由事實審法院綜合卷證資料,應依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之,並得因認定顯有困難而以估算認定。

  (二)被告4人「為了犯罪」之所得無從認定:

1.按犯罪所得,有以「為了犯罪」所獲之報酬、有以「產自犯罪」之利得,雖然均屬上開法律規定應沒收或追徵之客體,但兩者並不相同。其區別實益在於,「為了犯罪」所獲之報酬,雖係犯罪所得,但屬於行為人為了犯罪而所獲之整體財產增加,並非來自於被害人之經濟利益。至於「產自犯罪」之利得,則係觀察構成要件規範目的與犯罪事實後,被害人損失之經濟利益,與行為人犯罪得利有相關聯之情形。因此,兩者雖均屬犯罪所得而應沒收或追徵,但發還「被害人」是否合法或適宜、或行為人因其犯罪致財產增加而為整體債權人之總擔保,均有不同,未能當然齊一看待,仍應分別審認。

2.經查,本件被告4 人於事實欄二、所載之犯罪事實,係於103 年8 月某日加入詐騙集團、迄同年8 月中旬詐得金錢、30日為越南警方查獲(並參起訴書犯罪事實欄二、所載),則彼等行為迄查獲之期程,確有可能尚未滿月而未能取得報酬。且遍查全卷,並無任何扣案金錢或事證足以認定被告4 人已實際取得約定報酬,同無任何估算實際獲利之基礎事證。是就被告4 人「為了犯罪」所得之報酬,無從認定,自難逕自沒收或追徵。

  (三)被告4人「產自犯罪」之所得及追徵:

1.經查,被告4 人就事實欄二、所示犯行,分工、貢獻程度並無軒輊,整體所得財物為人民幣13萬2,260 元。再依前揭犯罪事實,雖可認有其他詐騙集團之成員參與,但經檢察官、被告4 人及辯護人均同意以本件起訴書記載犯罪事實所載6人為基礎估算,且認本件被告4 人犯罪所得應已混合而無法識別,無從藉原物沒收,是因集團內分工數額、比例認定顯有困難,經檢察官、被告4 人及辯護人同意後(105 年9 月30日簡式審判筆錄第24頁至第27頁),爰依前揭刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項、第2 項之規定,以下列基礎估算被告各自犯罪所得:

(1)客觀犯罪得利:以103 年8 月、9 月間現鈔匯率在1 比4.9以上之基礎,估算本件客觀犯罪得利為86萬8,000 元(算式:13萬2,260 ×4.9 =64萬8,074 元,為避免過度不利及訴訟經濟考量,十位數後零數去除,並參本院卷二附新光銀行、兆豐銀行歷史匯率表)。

(2)各人犯罪得利:以上開客觀犯罪利得為基礎,計算被告4 人所得為10萬8,000 元(64萬8,074 元÷6 人=10萬8,000 元,6 人即本起訴書記載已知人別之共犯人數)。

  2.是據上開估算,被告4人各應追徵10萬8,000元。

3.又被告蒲○佑業已繳回11萬元、被告柯○朱已繳回15萬元,為彼等所繳納之金錢所入者,與檢察官執行最終所歸庫者未必相同(即仍可能為不同政府機關或帳戶收納)。是為檢察官執行明確及被告蒲○佑、柯○朱利益計,爰宣告該2 人犯罪所得各為10萬8,000 元仍應追徵,惟應自所繳納者優先減除。則後續檢察官執行所歸,倘若與被告蒲○佑、柯○朱先行繳納者有所不同時,得自彼等先行繳納者減除即可,無庸再行對該2 人另行就其他財產追徵。

4.再犯罪所得之追徵,係對於行為人財產為金錢利益之替代沒收措施,本非就特定客體為剝奪之手段,則他人代為預納、其後行為人與他人內部另行處理之情形,法律並無不許之規範。本件被告蒲○佑、柯○朱所繳納者(11萬元、15萬元),均逾越其上開估算所得上限(10萬8,000 元),據檢察官、被告4 人及其辯護人陳述及同意,就多逾繳納部分,代為被告吳○賢、鍾○文犯罪所得先行繳納(105 年9 月30日簡式審判筆錄第26頁至第27頁)。即依此計算,本於前開同一計算基礎,認被告吳○賢、鍾○文犯罪所得各為10萬8,000 元仍應追徵,惟應自被告蒲○佑、柯○朱前開繳納所逾犯罪所得者,逕認為代行預納而減除,則被告吳○賢、鍾○文犯罪所得之追徵數額,另各自得由被告蒲○佑、柯○朱代行預納者扣除2 萬2,000 元(26萬-21萬6,000 =4 萬4,000元,平均分配被告吳○賢、鍾○文各為2 萬2,000 元)。後續檢察官執行所歸者亦與上情相同,不另贅述。

  (四)被告4人犯罪所用之物不予沒收:

1.按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人者,得沒收之。但有特別規定者,依其規定」,刑法第38條第2 項定有明文。考其規範意旨,分別因為行為人業已透過特定物體順利遂行犯行、或預備犯行、或犯罪產生者,為了避免各該物體將來仍得以形成法益侵害或危險之助力,或形成行為人仍保有犯罪產物之不合理現象,並達成預防效果,因此賦予法院裁量沒收之權限。

2.然而,沒收之客體,可能亦有「證據」之性質。此種客體,在同一案件中,因為案件經過同一追訴、審判及執行流程,對於沒收乙節或無疑慮。但倘若某物在甲案係應或得沒收之物,但在乙案可能成為證據時,倘若在甲案逕予沒收,可能導致證據不復存在;因此,該當客體經諭知沒收,可能造成另案的認定事實困難之審判困境。此一利益衡平,並不是單獨考量檢察官在另案追訴的利益(實則本於證據預先評價禁止原則,亦不能事先評價必定不利另案被告),而是本於調查之關連性、必要性及可能性的規範考量,該當沒收客體倘若可能在另案被告的審判中具有一定澄清的功能時,本案法院應得以考量該客體是否有繼續造成法益實害或危險之情形、對於預防目的達成之意旨、在本案之沒收必要性,以及該客體之滅失可能減損另案事實澄清的可能性。從而,裁量沒收之客體,倘若確於另案有留存之利益,且對於本案並無進一步造成法益實害或風險疑慮時,即應特別考慮上情。

3.本件卷內雖有載扣案之詐欺文件「1 包」、筆記型電腦4 台、隨身碟1 個、GATEWAY6台、桌上型電腦4 台、行動電話3具等物,且均係用以從事電話詐騙所用之物等情,為被告等人坦承在卷(見103 他字5678卷甲○○警詢陳述、第24頁背面、第28頁背面、第32頁背面、第38頁背面)。但另卷附扣押物品清單僅記載「紙本證物」1 份(見103 偵20555 卷一第171 頁),詳情仍屬不明。再依檢察官所提出之證據清單,具體物證僅有證據清單編號9 所載相片2 張、列印畫面1張、列印相關資料等文書證據、編號10則以扣押筆錄、扣押物品目錄表為證據(起訴書第6 頁至第8 頁參照)。綜合上情,縱令上開卷載扣案物確實存在,因本案仍有甲○○、乙○○所涉犯罪事實仍待將來澄清,認該等物品仍或有(有利或不利)另外犯罪主體或另案之證據效用,且不予沒收亦無另生法益風險之疑慮,爰不予宣告沒收,併此指明。

據上論斷,應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段,刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第28條、第47條第1項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第8 款、第93條第1項第2 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項、第2 項,刑法施行法第1 條之1 第1 項,判決如主文。

中華民國105年10月28日