蔡先生購買毒品自行食用為警查獲,一審法院判決認定構成販賣毒品罪,經委由本所辯護,釐清並非未牟利而持有毒品,二審獲改以持有毒品論處。

 

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2656號

上 訴 人

即 被 告 蔡○炫

選任辯護人 林鈺雄律師

      劉哲睿律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣桃園地方法院103 年度訴字第486號,中華民國104年9月10日第一審判決(起訴案號:臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第5499號),提起上訴,本院判決如下:

  主  文

原判決撤銷。

蔡○炫持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者,處有期徒刑壹年貳月。扣案附表一所示之愷他命(驗餘淨重貳佰壹拾柒點壹捌公克)及包裝夾鏈袋共拾捌個,均沒收。

  事  實

一、蔡○炫知悉純質淨重20公克以上之愷他命,為毒品危害防制條例所列管,非經許可不得持有,詎其於民國103年農曆過年後之2月上旬某日,在桃園市桃園區南平路之汽車旅館內,以新臺幣(下同)4 萬元,向真實姓名年籍均不詳之成年人購買含附表一編號1、2所示之純質淨重20公克以上之愷他命(純質淨重為約212.91公克,驗餘淨重為217.18公克),及其他宣稱施用後可助興之物品【附表二編號3所示之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之白色粉末(純質淨重約2.1公克,驗餘淨重為1.86公克),及如附表二編號1 所示之含有愷他命及第三級毒品硝甲西泮成分之圓錠(愷他命純度未達1%,無法估算純質淨重,硝甲西泮純質淨重約0.05公克)、附表二編號2 所示之含有4-甲基甲基卡西酮成份之飲料包(純質淨重為2.11公克),此部分無持有意圖,尚不成立犯罪】,並置於桃園市○○區○○路000號6樓2室租屋處內而持有之。嗣員警接獲線報,於103年2月19日晚間10時許,前往查緝,經蔡○炫同意入內搜索,在茶几上發現附表一編號2之16小包愷他命、附表二編號3所示之白色粉末(4-甲基甲基卡西酮)及附表三編號1現金2萬900元之盒子,及在電視櫃、大衣櫃內分別發現附表一編號1所示大包裝之愷他命各1包,在電腦桌抽屜內所發現之附表二編號1、2所示之毒品,及與本案無關之附表三所示之物,一併扣案而查獲。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署偵查起訴。

  理  由

壹、證據能力:

一、刑事訴訟法第159條第1項雖規定,被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定外,不得作為證據。惟同法第159條之5 明定:「被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4 條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意」,又當事人、代理人或辯護人於調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,卻表示「沒有意見」,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意(最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決意旨參照)。經查,檢察官、上訴人即被告蔡○炫及辯護人,對於被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述,均表示同意有證據能力(本院卷第39至40頁),本院審酌上開各該傳聞證據均非非法取得之證據,並無證據力明顯過低之情形,均有證據能力。

二、本件搜索、扣押筆錄及自願受搜索同意書,記載搜索之處所為桃園市○○區○○○路000號5樓」(偵卷第33、36頁),但蔡○炫於警詢及原審指稱:員警係至其桃園市○○區○○○路000號6樓2室」之租屋處執行搜索等語(偵卷第8頁反面,原審卷第66頁反面)。經查,證人即承辦員警陳志坤於原審審理時證述:經蔡○炫同意進入桃園市○○區○○路000號6樓2室搜索,該處係整棟建築之頂樓加蓋,並無門牌,依照偵查之習慣,搜索之處所本應記載為5樓加蓋,但本件卻漏記了加蓋字樣,當日只有針對蔡○炫居住之桃園市○○區○○路000號6樓2室搜索等語(原審第90頁正反面),且蔡○炫亦供承:6樓頂樓加蓋都規劃成套房,由6樓頂樓加蓋處的門口,走公用樓梯到1樓,141號5樓與頂樓加蓋的6樓內部,沒有設置相通的樓梯,要走公共樓梯才能到6樓頂樓加蓋處,伊只有使用6樓頂樓加蓋裡的其中1間套房,伊是承租141號6樓2室的套房等語(原審卷第66頁,本院卷第55頁)。又參之桃園市○○區○○路○000號與143號係同一棟5層樓之公寓建築,共用1個對外樓梯,而頂樓加蓋為6樓,但未劃設門牌一情(僅1樓至5樓設有門牌),有陳志坤提出之現場照片在卷可稽(原審卷第77至79頁)。堪認蔡○炫同意搜索及警察實施搜索地點,均為桃園市○○區○○路000號6樓2室。上開搜索扣押筆錄及自願受搜索同意書雖誤載搜索地點為桃園市○○區○○○路000號5樓」,漏未加註「加蓋」字樣,要屬登載疏漏,不影響本件搜索、扣押之合法性,併予敘明。

貳、認定犯罪所憑之證據及理由:

一、蔡○炫坦承於上開時、地,為供己施用而向不詳姓名年籍之成年人以4萬元價格,購買包含上開扣案之附表一編號1、2之愷他命而持有之犯行(偵卷第9至10、114、116頁,原審卷第21頁反面至22、95頁,本院卷第38頁反面),與陳志坤證稱:經蔡○炫同意搜索,在屋內電腦桌扣得疑似搖頭丸之圓錠8 顆、咖啡奶茶包5包、愷他命1大包,在茶几上扣得愷他命20包、2萬900元,在大衣櫃扣得愷他命1大包,而在電腦桌之愷他命應該是在電視櫃裡扣到的,為了怕漏掉,把電視櫃抽屜裡的愷他命放到電腦桌上與搖頭丸、咖啡奶茶包一起拍照等語相合(原審卷第88頁反面至89頁),並有現場平面圖、搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局桃園分局扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲現場與扣押物品照片在卷可稽(原審卷第76頁,偵卷第33、34、36、37至52頁)。而扣案如附表一所示之愷他命,經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法檢驗結果,認驗前總毛重為224.08公克(包裝塑膠袋總重約6.82公克),取樣0.08公克鑑定用罄,檢出愷他命成分,純度約98%,推估驗前純質淨重為212.91公克,驗餘淨重為217.18公克(224.08-6.82-0.08=217.18),有該局103年4 月9 日刑鑑定第0000000000號鑑定書1 件在卷可考(偵卷第128頁)。足認蔡○炫前揭自白,與事實相符,堪可採信。蔡○炫持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行,洵堪認定,應依法論科。

二、蔡○炫持有附表一所示之愷他命,不具販賣牟利之意圖:

(一)於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形,其持有之毒品,是否基於販賣營利之意思而販入,攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷,事實審法院對於此項主觀意圖之有無,自應以積極之證據證明,並於事實欄內詳為記載,然後於理由內說明其憑以認定之證據,始為適法。基此,持有毒品之原因非僅一端,或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有,如無確切證據,自不得僅憑持有毒品之數量多寡,或有查獲相關工具等情狀,即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據(最高法院98年度臺上字第4875號判決意旨參照)。

(二)經查,警察於103年2月19日經蔡○炫同意後,搜索桃園市○○區○○路000號6樓2室,扣得蔡○炫所有之附表一所示愷他命2 大包及16小包,及附表三編號1至5所示之物,有前揭扣案證物及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案證物照片在卷可考(偵卷第33、34、37至52頁),而陳志坤於原審審理時證稱:在蔡○炫住處茶几上扣得愷他命20包(附表一編號2之愷他命16小包、附表二編號3之4-甲基甲基卡西酮4小包),與現金2萬900元係置於同一盒子裡而放在桌上,此2萬900元現金都是在盒子裡扣得,沒有扣押蔡○炫身上的現金等語(原審卷第89頁正反面)。且蔡○炫亦供認扣案附表一、附表三編號1至5所示之物均為伊所有(偵卷第9至10、114、116頁,原審卷第21頁反面至22、95頁),足認蔡○炫持有扣案附表一、附表三編號1至5所示之物。

(三)惟蔡○炫辯稱:上開扣案之2大包與16小包之愷他命是伊在汽車旅館請傳播小姐打電話央人送來,伊本來就有施用愷他命,在家裡用味道會很重,有時喝完酒會去汽車旅館用,故購入扣案愷他命係為供己施用,未曾向他人兜售,伊持有上開愷他命期間內,亦未販賣或想過要販賣給他人,這次買的愷他命都沒有使用到,因為之前買的還有剩餘,伊1次買多會比較便宜;又伊買毒品怕被騙,且出門都會帶1小包愷他命,要先分裝好,所以會準備扣案之電子磅秤;扣案之2萬900元現金,是因伊平日沒有使用錢包的習慣,都放在盒子裡;扣案之分裝袋(夾鍊袋)是伊所有,但還沒有使用,之前伊買1大包愷他命,出門前為了準備在外面施用,還要分裝,所以才準備空的分裝袋;扣案之K盤與刮卡是伊所有,施用愷他命使用;扣案之K煙1支,是伊所有,尚未施用等語(偵卷第114至115頁,原審卷第21頁反面至22頁)。復於本院審理時辯稱:伊交到壞朋友,那時常與友人至汽車旅館玩,1個月去5至6次,當下會施用愷他命,有時在家裡也會用,那時伊月入2至3萬元,1次買毒品會比較便宜,才會買那麼多,伊用自己賺的和向家裡拿的錢去買愷他命等語(本院卷第55頁)。

1、毒品交易之動機、標的、數量等,因人而異,未可一概而論,施用毒品者為供己施用,而以較優惠價格,1次大量購入毒品,非無可能,是購入毒品數量之多寡,與是否有販賣毒品營利之意圖,未可等同視之。查蔡○炫為警採尿送由台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS氣相層析質譜儀法檢驗結果,確呈愷他命類陽性反應,有該公司濫用藥物檢驗報告及桃園縣政府警察局桃園分局103 年4 月23日桃警分刑字第0000000000號函各1紙在卷可憑(偵卷第123、122頁)。堪認蔡○炫有施用愷他命之行為,其辯稱扣案之附表一所示之愷他命,係為供己施用一節,並非無據。

2、警察搜索時同在蔡○炫上開租處而遭查獲之康軒、莊智宇、林常宇、徐瑞煌等人,經採尿送驗,均呈愷他命陽性反應,有上開桃園縣政府警察局桃園分局103年4月23日桃警分刑字第0000000000號函1 件及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告4紙在卷足稽(偵卷第122、124至127頁)。又康軒、莊智宇、林常宇、徐瑞煌所施用之愷他命,均非自蔡○炫出售而來,此據康軒、莊智宇、林常宇、徐瑞煌證述在卷(偵卷第14頁反面、19頁反面、24、29、110、101至102、106至107、113頁)。且無其他人指稱向蔡○炫購買愷他命、或有聯絡販賣愷他命之事證、或曾販賣愷他命與其他人,或有何販賣計畫、或有俟機販賣愷他命之積極事證,自難以蔡○炫持有附表一所示愷他命,即謂其有販賣之意圖。

3、扣案之電子磅秤、分裝袋固可供分裝愷他命使用,然參之蔡○炫所供:有時會至汽車旅館施用愷他命,且本件扣案附表一所示愷他命係於汽車旅館請傳播小姐代為聯繫購買一情,顯見蔡○炫時有攜帶愷他命外出施用之行為,則其備以電子磅秤、夾鍊袋分裝少量愷他命,便於外出攜帶施用,並未悖乎事理。而蔡○炫將現金2萬900元與附表一編號2之16小包愷他命、附表二編號3之4包4-甲基甲基卡西酮一併裝入盒裡,再將盒子置於茶几上一節,且參之警察查獲之際,蔡○炫家中尚有康軒、莊智宇、林常宇、徐瑞煌前來逗留,蔡○炫亦未將現金妥善收納於抽屜內,堪認蔡○炫並非謹慎處理金錢之人。復觀諸蔡○炫自承:在過年前曾有月入3萬多元工作,扣案之愷他命等物,係在過年時即事發前1週買的,當時雖然沒有工作,但愛玩所以花4 萬元買上開愷他命等語(原審卷第95頁反面、96頁),且警察搜索時尚扣得盒內之現金2萬900元,本件復無蔡○炫有何已販出愷他命獲取價金之事證,堪認蔡○炫為警查獲時,尚有資力,難謂蔡○炫以4 萬元購買包含附表一所示之愷他命,或其持有重約200餘公克之愷他命即謂其有販賣之意圖。

(四)參合上情,蔡○炫所辯係為供己施用而購買附表一所示愷他命,並無販賣牟利之意圖等語,應屬可採。此外,復查無其他積極證據證明其有販賣之意圖,自無從認定蔡○炫持有附表一所示愷他命,即具有販賣牟利之意圖。

、論罪科刑及撤銷改判之理由:

一、論罪科刑部分:

(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品,蔡○炫持有附表一所示愷他命純質淨重20公克以上,核其所為,係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。

(二)檢察官起訴雖認蔡○炫所為,係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。惟本院認定蔡○炫不具有販賣之意圖(參見貳、二所載),而係犯同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行,兩者雖係以行為人主觀上犯意而為認定之依據,然其等犯罪構成要件,同條例分別規定於第5條第3 項與第11條第5項,應為獨立不同之犯罪構成要件,而非屬高低度行為或事實擴張、減縮,其基本社會事實同一,應依刑事訴訟法第300 條變更起訴法條。

二、撤銷改判部分:

(一)原審因予論罪科刑,固非無見,惟查:

(1)蔡○炫持有附表一所示愷他命之行為,係犯毒品危害防制條例第11條第5款持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之罪,原審誤認蔡○炫有販賣第三級毒品之意圖,論以為同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪,即有未合;(2)蔡○炫持有附表二編號3所示白色粉末4小包,雖含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成份,惟此部分為白色粉末,與愷他命為白色結晶物不同,且據蔡○炫之供述,售毒之人僅稱此為可供施用助興之物,不明其成分,且無販賣牟利之意圖(詳肆、三所載),無從就此部分以意圖販賣而持有第三級毒品論處,原審認此屬等價客體錯誤,論以意圖販賣而持有第三級毒品罪,自有未當。蔡○炫不服,提起上訴略以:伊係供己施用而購入附表一、二所示之毒品,且本件無客觀跡證可證明有販賣之意圖,無從認定伊有意圖販賣而持有第三級毒品之事實等語,經核尚無不合,為有理由。原判決既有上開可議之處,自應由本院予以撤銷改判。

(二)爰審酌蔡○炫因沾染施用愷他命惡習,不能衡度資力自我節制毒癮,竟貪圖便宜購買大量毒品供己施用,且持有愷他命數量非少,及犯後坦承犯行,再兼衡其現於聯致科技股份有限公司工作,有該公司在職證明書附卷可考(本院卷第58頁),及家庭中尚有父母、姐姐,其智識程度及犯罪動機、目的、手段等一切情狀,量處有期徒刑1年2月,以示懲儆。

(三)扣案附表一所示之純質淨重20公克以上之愷他命,屬違禁物,除因鑑定用罊部分,應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。而上開愷他命之外包裝夾鍊袋,難與上開愷他命析離,併同沒收之。而扣案附表二所示之分別含有愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮等成份之圓錠、咖啡奶茶包、白色粉末等物,及附表三編號1至5所示之物,雖屬蔡○炫所有,然與其所犯本件罪行無涉(蔡○炫持有上開含有愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮等成份之圓錠、咖啡奶茶包、白色粉末部分,因不成立犯罪,故與本件犯行無涉,參下列肆、三所載);至附表三編號6 至11所示之物,分屬康軒、莊智宇、林常宇所有之物,此經康軒、莊智宇、林常宇供述在卷(偵卷第13頁反面、19、24、102、106、110頁),且有扣押物品目錄表在卷可佐(偵卷第34頁),非屬蔡○炫所有之物,均無從沒收。

肆、不另為無罪之諭知:

一、公訴意旨略以:蔡○炫明知愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品,不得販賣,竟基於意圖販賣毒品之犯意,於103 年2月19日前某日,在不詳地點,以4 萬元向真實姓名年籍不詳之成年男子購買含有愷他命、硝甲西泮之附表二編號1之第三級毒品8顆(毛重5.53公克)、附表二編號3之第三級毒品愷他命(經鑑定後認係4-甲基甲基卡西酮,非愷他命)4小包、附表二編號2 之摻有愷他命之咖啡牛奶5包(經鑑定認係4-甲基甲基卡西酮,非愷他命,毛重計111.73公克),販入後俟機販賣予不特定人而牟利而持有上開第三級毒品,因認蔡○炫涉犯毒品危害防制條例第5條第3款意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據,係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言,苟未能發現相當證據,或證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據,亦不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎(參看最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807 號判例參照)。又認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內;然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定;被告否認犯罪事實所持之辯解,縱屬不能成立,仍非有積極證據足以證明其犯罪行為,不能遽為有罪之認定,故檢察官基於追訴者之地位,應依刑事訴訟法第161條第1項規定,就被告犯罪事實負舉證責任,並指出證明之方法,倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出之證明方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知。

三、蔡○炫就附表二所示之圓錠、咖啡奶茶包及白色粉末,非意圖販賣而持有:

(一)扣案附表二編號1、2所示之圓錠與咖啡奶茶包,經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀(GC/MS)法鑑定結果,認橘色橢圓形錠劑8顆,淨重5.1810公克,取樣0.0673公克鑑定用罄,檢出愷他命、硝甲西泮成分;內含咖啡色粉末之立頓香濃原味奶茶包5 袋,實稱毛重110.6000公克(含4 袋4 標籤),淨重104.9200公克,取樣0.0175公克,餘重104.9025公克,檢出4-甲基甲基卡西酮成份,有該中心103年3月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 紙附卷可考(偵卷第147頁)。嗣經原審送請內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法檢驗結果,認上開橘色橢圓形藥錠,總淨重5.15公克,取0.65公克鑑定用罄,總餘4.50公克,檢出微量第三級毒品愷他命及硝甲西泮(硝甲氮平)等成分,硝甲西泮純度約1%,驗前總純質淨重約0.05公克;上開奶茶包,驗前總毛重112.79公克(外包裝總重約7.05公克),驗前總淨重約105.74公克,取0.72公克鑑定用罄,檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分,純度約2%,推估驗前總純質淨重約2.11公克,此有有該局103 年12月30日刑鑑字第0000000000號、103年12月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 件可佐(原審卷第48、46頁)。顯見附表二所示之物,分別檢出第三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之成分,首堪認定。

(二)然蔡○炫於原審供稱:伊在汽車旅館請傳播小姐找人送愷他命過來,送毒品的人來之後,推薦伊買附表二所示之物,表示吃了以後會開心,附表二編號2的奶茶包,吃了會抖腳,於是伊一起買,打算去汽車旅館玩的時候可以用,共花了4萬元左右等語(原審卷第21頁反面至22頁)。而參之附表一之愷他命,與附表二編號1至3所示之圓錠、咖啡奶茶包、白色粉末,已據販賣者表示施用後有不同效果,且均與扣案附表一之愷他命為白色結晶物之外觀有顯著不同,可見蔡○炫於持有之初,即認知附表一所示之愷他命與附表二所示之圓錠、咖啡奶茶包及白色粉末等,分係不同種類之物。雖附表二所示之圓錠、咖啡奶茶包及白色粉末,分別經檢出含有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成份,惟一般人均無從自該圓錠、咖啡奶茶包及白色粉末之外觀得知其內含成份,自難期蔡○炫知悉扣案附表二所示之物含有第三級毒品而持有之。蔡○炫就附表二所示之圓錠、咖啡奶茶包、白色粉末部分,應無持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意,應可認定。

(三)再以附表二所示之毒品,不過8顆圓錠、5包咖啡奶茶包及4小包白色粉末,數量非多,且蔡○炫已陳明係供己施用,復無證據證明其有對外販賣之計劃或行為,實難認蔡○炫對此部分毒品,亦有加以販賣之意圖,其此部分犯行,尚屬不能證明。惟此部分與上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分,有一罪關係,爰就此不另為無罪之諭知。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條,毒品危害防制條例第11條第5項,刑法第11條、第38條第1項第1款,判決如主文。

中華民國104年12月22日