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【毒品案】一審認定販賣二級毒品重判7年10個月,二審改判幫助施用9個月,並得易科罰金。

臺灣高等法院刑事判決                 109年度上訴字第3421號

上  訴  人

即  被  告   范○湧

 

選任辯護人  劉哲睿律師

 

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第241號,中華民國109年7月15日第一審判決(起訴案號:臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第1646號、第1703號、第2662號、第2663號),提起上訴,本院判決如下:

    主  文

原判決撤銷。

范○湧犯如附表所示之罪,各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。

   

 犯罪事實

一、范○湧明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品,不得非法施用,竟仍基於幫助施用第二級毒品之犯意,以其所持用之門號0000000000號(起訴書誤載為00000000000號)行動電話,作為聯絡工具,先後於附表編號1、2所載時間,應有施用毒品之需之劉○祺要求,無償受劉○祺委託,代為購買甲基安非他命交付劉○祺,以便利、助益劉○祺施用甲基安非他命(各次幫助施用甲基安非他命之方式,詳如附表編號1、2所載)。嗣經警依法對上開行動電話門號實施通訊監察後,於民國109年2月3日13時55分許持臺灣新竹地方法院核發之搜索票及臺灣新竹地方檢察署檢察官簽發之拘票,至范○湧位於新竹縣○○鎮○○路0段000巷0號住處執行搜索、拘提范○湧到案,並扣得上開門號行動電話及門號0000000000號行動電話各1支(均含SIM卡1張)、甲基安非他命1包(毛重0.7公克)、甲基安非他命殘渣袋3個、吸食器1組,始查悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

   

 理   由

、證據能力部分:

    本案據以認定被告范○湧犯罪之供述證據(詳如後述),其中屬於傳聞證據之部分,檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力,復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況,非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事,揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定,均有證據能力。  

 

、實體部分:

、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

 ㈠前揭事實,迭據被告坦承不諱(見108年度他字第2889號卷二第114頁正、反面、本院卷第169、256、451頁),核與證人劉○祺於偵查中證述情節大致相符(見108年度他字第2889號卷二第103至105、159頁),並有附表編號1所示通訊監察譯文(見109年度偵字第2663號卷第14頁反面至第15頁反面)、附表編號2所示被告行動電話內存LINE對話訊息翻拍照片(見109年度偵字第2663號卷第11頁反面、108年度他字第2889號卷二第155頁)在卷可稽,暨門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)扣案可證,已堪認定。

㈡公訴意旨雖認被告係基於販賣第二級毒品以營利之犯意,以前揭方式,販賣甲基安非他命予劉○祺共2次云云。惟查:

 ⒈毒品交易非必然以現貨買賣為常態,毒品交易通路賣方上、下手間,基於規避查緝風險,節約存貨成本等不一而足之考量,於臨交貨之際始互通有無,亦所在多有,故販毒者與買方議妥交易後,始轉而向上手取得毒品交付買方,不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購,販毒者既有營利意圖,尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之,而論以幫助施用罪。二者之區辨,主要仍在營利意圖之有無(最高法院108年度台上字第339號判決意旨參照)。申言之,苟無營利之意圖,無償受他人委託,出面代購毒品或共同合資購買,並分攤價金及分受毒品,以便利、助益委託人施用者,固為幫助施用毒品;倘以營利之意圖交付毒品,而收取對價,無論毒販原即持有待交易之毒品,抑或與買方議妥交易後,始轉而向上手取得毒品交付買方,亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購,毒販既有營利意圖,即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之,而均論以幫助施用毒品罪,二者之辨,主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖,當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意,並勞費及風險之承擔等客觀情狀,以為判斷之所據(最高法院105年度台上字第1282號判決意旨參照)。所謂意圖,乃犯罪構成之主觀特別違法要素,亦屬犯罪成立之要件,行為人是否具有販賣之意圖,須以嚴格之證據證明之,亦即必須有相當之客觀事實,足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性,始足當之。事實審法院對於此項主觀意圖之有無,自應以積極之證據證明,並於事實欄內詳為記載,然後於理由內說明其憑以認定之證據,始為適法(最高法院99年度台上字第428號判決意旨參照)。又刑法第30條第1項規定,幫助他人實行犯罪行為者,為幫助犯,雖他人不知幫助之情者,亦同。以毒品交易為例,所幫助之正犯係施用者或販賣者,應依情形而為認定,若係受毒品施用者單方之委託給予助力之行為,則為幫助施用毒品行為;若係對販賣毒品者之販毒行為給予助力,則為幫助販賣行為,而依其幫助對象所犯之罪論處(最高法院110年度台上字第3606號判決意旨參照)。無償受他人委託,代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人,以便利、助益委託人施用者,為幫助施用;苟以便利、助益委託人販賣者,則為幫助販賣,其行為人於購入甲基安非他命之始,即係為委託人而持有,並非購入後始另行起意,交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓甲基安非他命,係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後,始起意將其所有之甲基安非他命,以移轉所有權之意思交付他人之情形,顯然有別(最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照)。

 

⒉被告前因駕駛計程車搭載乘客劉○祺,而與劉○祺相識,其等進而結拜兄弟,此迭據其等陳明在卷(見109年度偵字第2663號卷第9頁反面、109年度偵字第1703號卷第79頁、原審卷第133、352至353頁)。而劉○祺係因自身並無毒品貨源,知悉被告有購買毒品之管道,遂以撥打電話(即附表編號1部分)或傳送LINE訊息(即附表編號2部分)之方式,向被告表示有意購買甲基安非他命施用,委請被告代為購買,被告遂應劉○祺要求,為劉○祺向藥頭洽購毒品後交付劉○祺施用,並向劉○祺收取價款等情,亦據證人劉○祺於偵查中證述明確(見108年度他字第2889號卷二第103至105、159頁),並為被告所不否認(見108年度他字第2889號卷二第114頁正、反面、本院卷第169、256、451頁)。被告既係無償受有施用毒品之需之結拜兄弟劉○祺委託,始代為聯繫藥頭並購得毒品後交付委託人劉○祺,而非基於為自己之意思購買後,始起意將其所有之毒品以移轉所有權之意思交付劉○祺,復查無證據足認被告在交付毒品之過程中賺取任何價差或量差,難認其主觀上確有營利意圖。從而依卷內事證,僅足認定被告所為,係受劉○祺單方之委託而便利、助益劉○祺施用毒品之幫助行為,無從證明被告係立於毒品出賣人之地位販賣毒品予劉○祺以從中牟利,或幫助藥頭接聽電話、聯繫販毒事宜並代為完成毒品交易,自亦難認被告幫助之對象係販毒藥頭,而以藥頭之幫助犯自居,對藥頭之販毒行為給予助力。

 

⒊證人劉○祺雖曾於警詢時證稱其係向被告購買毒品等語。惟其於偵查中證稱:是請被告幫我買,被告不是賣,我和被告是結拜兄弟,雖然我不知道被告的毒品進價,但我確定被告不會騙我;附表編號1所示對話就是要拿安非他命1000元,通話中所稱「3張」是指3000元,是我身上有3000元,被告當天來我住處拿毒品給我,另外2000元我沒給被告,我留著過年,那天被告還有幫我買鹽酥雞;附表編號2所示訊息內容,是我要被告幫我拿1000元「水果」意指安非他命;兩次都是一手交錢一手交貨等語(見108年度他字第2889號卷二第103至104、159頁),復於原審審理時證稱:兩次都是我請被告去幫我拿毒品,不是被告賣我,被告幫我拿,完全沒有利益輸送,因為交這麼久,還會結拜,我相信被告會實話實說;我是請被告幫我買毒品,不是向被告買等語(見原審卷第340至341頁),而一再陳明其係委請情同兄弟之被告代購毒品,並非直接向被告購毒,更否認被告有從中牟利之情事,此部分所述,除與附表編號1、2所示通話、訊息內容互核並無不符外,亦與其等間有拜把之特殊情誼無違,其又非具法律專業智識能力之人,容或因不解「代購」、「購買」等用語之法律意涵有所不同,而於警詢時籠統略稱係向被告購買云云,未能敘明「代購」之旨,亦屬情理之常,尚難僅憑其於警詢時所為向被告購毒等陳述,遽認被告係毒品之賣方或其上手藥頭販毒之幫助犯。

 

⒋至被告於附表編號1所示與劉○祺之通話中,雖以:「慢一點,你有錢嗎?你要拿一點錢來,要拿一點」、「你要拿一些來我才可以」、「問題重點是你有多少」、「你有幾張?你現在有幾張?」等語,反覆確認劉○祺之資力,要求劉○祺表明具體金額,始願為劉○祺洽購毒品,嗣劉○祺稱其有「3張」即3000元後,被告方允諾為劉○祺購毒。然被告容或慮及為劉○祺代購毒品後,倘劉○祺無力支付價款,將致己身蒙受財產上之損失,故於通話中一再向劉○祺確認財力是否足以支應購毒價款,此亦核與情理無違,尚難執此逕認被告有販賣營利之意圖。

 

⒌被告在劉○祺住處將毒品交付劉○祺後,於劉○祺當場燃燒施用之際,固在旁吸食數口,此據證人劉○祺證述在卷(108年度他字第2889號卷二第159頁),並為被告所不否認,然劉○祺容或基於結拜情誼並考量被告為己奔波代購之勞,而於取得毒品施用時,與被告分享少許毒品,亦非無可能,且與情理無違,被告既係無償受劉○祺之託代購毒品,而非於事前約定其可從中獲取部分毒品供己施用作為報酬,自難僅憑被告於交付毒品予劉○祺後,免費自劉○祺處施用其中少許毒品,即認被告交付毒品時,主觀上確有營利意圖。

 

⒍從而依卷內事證,僅足認定被告係單純為交情匪淺之結拜兄弟劉○祺代購毒品,所為均屬便利、助益劉○祺施用毒品之幫助行為,查無積極證據足認被告有營利意圖、販賣毒品之故意或幫助他人販賣毒品之故意,自難僅憑被告向其毒品來源取得毒品後交付劉○祺並收取毒品價款,嗣後又獲免費施用毒品之利益等客觀情事,遽認其所為確屬販賣毒品或幫助販賣毒品之行為,而逕論以販賣毒品罪之正犯或幫助犯。被告辯稱:純係幫助劉○祺施用毒品,而非販賣等語,並非無稽。公訴意旨認被告係基於販賣毒品以營利之犯意為之云云,容有誤會。

㈢綜上所述,本案事證明確,被告幫助劉○祺施用第二級毒品共2次犯行均堪認定,應予依法論科。

 

、論罪科刑:

  ㈠核被告如附表編號1、2所為,均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。其先後2次幫助施用前持有第二級毒品之低度行為,均為其幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收,皆不另論罪。公訴意旨認被告所為均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云,尚有未洽,然本院認定之事實,與起訴社會基本事實同一,本院自應予審理,並依法變更起訴法條。 

 ㈡被告所犯上開2罪間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰 。   

 ㈢被告於附表編號1、2所示時、地,為施用第二級毒品之劉○祺取得毒品,對劉○祺施用毒品資以助力,均係基於幫助他人犯罪之意思,幫助劉○祺施用第二級毒品,應屬幫助犯,均依刑法第30條第2項規定,減輕其刑。

 ㈣原審認被告販賣第二級毒品予劉○祺共2次,事證明確,而予分別論罪科刑,並就被告犯罪所用之物及販賣毒品所得價款均為沒收之諭知,固非無見。惟查被告所為,應係便利、助益劉○祺施用第二級毒品之幫助行為,而屬施用第二級毒品之幫助犯。原判決認被告係犯販賣第二級毒品罪,自有未洽。被告上訴意旨略謂:其所為至多僅成立幫助施用第二級毒品罪,主觀上並無營利意圖,與販賣毒品罪之構成要件有間等語,為有理由。是原判決既有上開可議之處,自應予撤銷改判。

 ㈤爰審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性及危害性,仍受結拜兄弟劉○祺之託代為購買而幫助劉○祺施用,戕害國民身心健康,助長毒品氾濫,危害社會治安,兼衡各次犯罪之動機、目的、手段、幫助施用之毒品數量、價格、犯罪後坦承犯行等態度、前科品行、自承高中畢業之智識程度、已婚、無子女、原經營仙草冰店之生活狀況(見原審卷第364頁)等一切情狀,分別量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑,並均諭知易科罰金之折算標準,暨定其應執行之刑。

 

、沒收:

 ㈠扣案之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張),係屬被告所有、供其犯本案各罪所用之物,業據其供明在卷,應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

 ㈡扣案之門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)、甲基安非他命1包(毛重0.7公克)、甲基安非他命殘渣袋3個、吸食器1組,既查無證據足認與本案犯罪有關,自均無從宣告沒收。

 ㈢至被告於附表編號1、2所示時、地因幫助劉○祺代購毒品施用而向劉○祺收取之價款各1000元,既已由被告交付藥頭,難認屬被告之犯罪所得,自無從宣告沒收。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條,毒品危害防制條例第10條第2項,刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段,判決如主文。

 

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

中  華  民  國  110  年  8   月  12  日

刑事第十六庭  審判長法 官  葉騰瑞

                                  法 官  廖紋妤

                                  法 官  陳芃宇

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