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【期貨交易法案無罪確定】遭檢方起訴違反期貨交易法,經本所律師協助辯護,一二審均獲無罪判決確定。

臺灣高等法院臺中分院刑事判決           109年度金上訴字第1040號

 

上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官

被   告 鍾○希

選任辯護人 林鈺雄律師

上列上訴人因被告違反期貨交易法案件,不服臺灣臺中地方法院106年度金訴字第○號中華民國109年2月20日第一審判決(起訴案號:臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第○號、105年度偵字第○、第○號),提起上訴,本院判決如下:

    主    文

上訴駁回。

    理    由

一、公訴意旨略以:被告鍾○希(原名鍾○秀、鍾○,下稱被告)與告訴人邱○同係「亞太經營家讀書會」社團成員,告訴人即邱○之小姑楊○涵、邱○之友人吳○蓁、陳○瑜(吳○蓁之女)、魏○鎮等人,均經告訴人邱○之介紹而結識被告;告訴人郭○娥因其子吳○駿與被告之弟鍾○辰為同學之關係而結識被告,並經被告介紹亦加入「亞太經營家讀書會」。被告明知依期貨交易法第56條第1項規定:非期貨商除本法另有規定者外,不得經營期貨交易業務;及依同法第82條第1項規定:經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業,須經主管機關即金融監督管理委員會(下稱:金管會)之許可並發給許可證照,始得營業;而外匯保證金交易係屬期貨交易法第3條第1項第4款之「槓桿保證金契約」。另依期貨經理事業設置標準第2條規定:本標準所稱期貨經理事業,指經營接受特定人委任,對委任人之委託資產,就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷,並基於該分析、判斷,為委任人執行交易或投資之業務者;及依期貨經理事業管理規則第7條第2款規定:本規則所稱業務員,包含為期貨經理事業從事全權委託期貨交易業務之推廣或招攬之人員。而商品交易顧問(Commodity Trading Advisor簡稱CTA,係於美國合法註冊有權以代客操作模式運作的專業機構,可自行操作、委託代操、加入基金或委託CTA專業操作,投資商品包含指數、外匯、利率等,以短線進出為主,屬於高風險投資),係屬於期貨經理事業。

詎被告為獲取佣金利益,明知其非主管機關金管會核准之期貨商,亦未經主管機關金管會許可經營期貨經理事業並發給許可證照,竟基於單一非期貨商而經營期貨交易業務、未經許可從事期貨經理事業之犯意,自民國100年間起迄102年間止,在告訴人楊○涵位在臺中市○○區○○路0號住處、臺中市南區忠明南路之風尚人文咖啡館、臺中福華大飯店、臺中市不詳咖啡廳、臺中市不詳SPA會館等處,自稱其具有「ACI國際理財規(策)劃師」、「ChFP財務規劃師」、「特許財務分析師」等資格,直接向告訴人邱○、楊○涵、吳○蓁、郭○娥,及透過告訴人邱○等人間接向告訴人陳○瑜、魏○鎮推薦、銷售未經我國主管機關許可之香港高頻率管理帳戶CTA交易公司(下稱:香港CTA公司)與香港第一亞洲商人金銀業有限公司(下稱:第一金公司)等發行之「一級市場」、「高頻交易」、「外匯買賣」(外匯保證金、外匯選擇權)等高風險期貨金融商品,渠等即依被告指示,或由被告陪同辦理銀行開戶、辦理外匯轉帳,於如附表所示日期,匯款如附表所示金額,合計美金228萬元。告訴人邱○等人嗣於每週以電子郵件方式接收投資損益明細;且告訴人吳○蓁等人於收訖投資獲利之後,亦依約將獲利4%至35%不等之佣金,以開立國外支票方式交付予被告。惟自102年5、6月間起,告訴人邱○等人陸續要求被告將投資金額及獲利全數結清匯回臺灣時,被告即藉故不予回應。被告非經主管機關核准之期貨商,而受告訴人邱○等人委任執行「一級市場」、「高頻交易」、「外匯買賣」、CTA等投資,被告顯係未經許可經營期貨交易及期貨經理事業。因認被告所為,係涉違反期貨交易法第112條第5項第3、5款之未經許可經營期貨交易、期貨經理事業等語(按被告行為後,期貨交易法第112條於105年11月9日修正公布,並自同年11月11日起生效施行,關於未經許可經營期貨交易、期貨經理事業部分構成要件之規定,由同法第112條第3款、第5款修正移列至第同條第5項第3款、第5款,然其構成要件及刑度均無變更,僅為條項之調整,故此法律修正並無有利或不利被告之情形,無新舊法比較之問題,應逕行適用修正後之期貨交易法第112條第5項第3款、第5款之規定)。

 

二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,為裁判基礎;且認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接證據或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達到此一程度,仍有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時,即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照)。又期貨交易法第112條第3款所謂「違反第56條第1項之規定(即非期貨商除本法另有規定者外,不得經營期貨交易業務)者」,固係以「非期貨商」為行為主體,惟尚須有經營期貨交易業務之事實,始該當於該罪構成要件;同條第5款所謂「未經許可,擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者」,其構成要件,除擅自即未經許可外,亦須有實際經營之事實,始足當之。

 

三、檢察官起訴意旨認被告涉犯前開罪嫌,無非以告訴人邱○、吳○蓁、郭○娥、證人吳○駿於調查官詢問、偵查中、告訴人楊○涵、陳○瑜於偵查中、證人林光星於調查官詢問時之指述、告訴人邱○之兆豐銀行賣出外匯水單及手續費收入收據、告訴人楊○涵之新光銀行匯出匯款申請書、匯款憑單、兆豐銀行賣出外匯水單及手續費收入收據、電子郵件及每周績效表、告訴人楊○涵之配偶王○富之兆豐銀行賣出外匯水單及手續費收入收據、被告與告訴人吳○蓁所簽立之特別協議(下稱系爭特別協議)、法務部調查局105年5月17日調科貳字第10523206360號問題文書鑑識實驗室鑑定書、告訴人吳○蓁之兆豐銀行賣出外匯水單及手續費收入收據、兆豐銀行豐原分行匯入匯款通知書、匯款指示、電子郵件及每周績效表、告訴人吳○蓁之Alpari公司資料、告訴人陳○瑜之兆豐銀行賣出外匯水單及手續費收入收據、告訴人魏○鎮之華南銀行匯出匯款賣匯水單申請書及匯款指示、每周績效表、告訴人郭○娥之投資規劃資料、合作金庫銀行匯款指示、賣出外匯水單、兆豐銀行電匯證實書、匯出匯款申請書、賣出外匯水單及手續費收入收據、101年5月22日電子郵件、每周績效表、CTA投資資料、出金通知電子郵件、與CTA之電子往來郵件、被告之電子郵件簽名檔、第一金簡介手冊、高頻交易管理帳戶交易手冊、被告之名片、Alpari(UK)LTD CLIENT文件、102年8月28日錄音光碟及其譯文、被告與告訴人邱○、楊○涵、吳○蓁、陳○瑜之Line對話紀錄、金管會證券期貨局103年6月17日證期(期)字第10300237751號函等資料,及扣案之隨身碟1個、花旗銀行空白開戶資料為其所憑之論據。

 

四、訊據被告固不否認其僅有ChFP財務規劃師之會員證,並未獲得我國金管會許可經營期貨交易、期貨經理事業等情,惟堅決否認有何未經許可經營期貨交易、期貨經理事業犯行,辯稱:起訴書附表所列告訴人邱○、楊○涵、吳○蓁、陳○瑜、魏○鎮、郭○娥(以下稱告訴人等6人)均非經我招攬而匯款,我並不知悉告訴人等6人有無實際匯款至起訴書附表所示帳戶,亦無陪同或指示各該告訴人辦理銀行開戶、匯款,我僅係從事翻譯工作,基於與告訴人等6人之情誼,幫忙翻譯國外期貨商品之文件,我自己從來沒有在玩期貨,也不會玩期貨,亦無收受任何佣金;告訴人邱○帶同告訴人吳○蓁等人於100年間前往香港,係她們要跟益達資產管理公司執行長魏○廉談投資的事情,我剛好在香港從事翻譯工作,所以跟她們一起吃飯,並未全程陪同,告訴人邱○就是替魏○廉的公司招攬投資等語。

被告之辯護人另以:本件係告訴人邱○自行向告訴人楊○涵、吳○蓁、陳○瑜招攬投資金融商品,此觀證人楊光閃於調查官詢問時之證述自明;系爭特別協議並非被告所簽立,嗣雖經筆跡鑑定,由法務部調查局105年5月17日調科貳字第10523206360號問題文書鑑識實驗室鑑定書認定其上簽名出自被告,然實際上應係告訴人邱○所偽造,因告訴人邱○曾於103年2月份讀書會走到幹部區借會員簽到表,極有可能是偽造被告之簽名所用,被告並未招攬告訴人吳○蓁投資一級市場等語,為被告辯護。經查:

㈠、招攬投資事宜與如附表所示匯款部分:

  ⒈被告確有向告訴人等6人招攬下述投資事宜,此經證人即告訴人等6人分別證述如下,且有下列書面證據資料可佐:

    ①證人即告訴人邱○於偵查中證稱略以:我在99年初經朋友介紹認識被告,變成很好朋友,之後朋友介紹被告進入亞太經營家讀書會,該會是以讀書交朋友,是私人讀書團體,我剛好是會長,看被告對大家都很好、能力很好,之後我就認被告為乾女兒,被告說她在臺灣出生,小時候在南非長大,爸爸是外交人員…被告說回到台灣已經10幾年…被告的弟弟叫鐘○辰…100年時在臺中市的咖啡廳裡,正確時間、地點我忘記了,被告叫我投資,被告說她是國際策劃師,她當時有影印她的證照給我們看,因為證照上都是英文我看不懂,因為信任他,就認同那個證照,所以是什麼證照我也不知道,看完她就收回去。我沒有任何她正式的書面資料,包含身分證。被告給我一份資料,資料我還要回去整理,資料上寫高頻率交易,是香港的,我剛開始投資1萬3,000元美金,後來又加7,000元美金,第3次2萬元美金,第4次5,000元美金,共約4萬5,000元美金。我都去臺中三民路兆豐銀行匯款。…第一次匯款是100年10月3日…參加這個高頻率可以賺錢,獲利很高。我之前有拿到8,000元美金,被告匯到我香港花旗銀行,這是一年多的利潤,被告帶我去香港開戶,這個投資是在香港第一金公司,地址我不知道,我有拿名片,但是名片掉了。獲利沒有約定,之前說有獲利就直接匯到香港花旗銀行等語(臺灣臺中地方檢察署103年度他字第○號偵查卷宗【下稱○他卷】一第3頁反面);其於原審審理時證稱略以:我是透過朋友黃○碧(音譯)認識被告,我當時是亞太經營家讀書會會長,黃○碧帶被告進來此讀書會;我有聽過CTA,被告告訴我CTA是操盤黃金,被告又帶我去香港,我才知道第一金公司,被告還有告訴我一級市場;被告帶我們去香港,有拿整條黃金給我們看,說可以買黃金放在那邊讓第一金公司操盤,或是也可以用錢讓CTA的人操盤;被告有給我看名片,有國際證照理財師,她還有講其他專業證照,說有幾十張證件都租給銀行;被告說她在第一金公司有一間辦公室;她說要幫我操盤,有說幫我代操一定會獲利;被告有給我看她的電腦,裡面有獲利很多錢,類似她今天買多少、賺多少美金,最後總結感覺很不錯;後來102年間我朋友陳○慧告訴我,她們看的報表都是被告做的假報表;我再看我小姑她們的,都是假報表;投資期間,被告跟我說有獲利,但是叫我們放在裡面先不要領出來;我提出的4張水單是被告帶我去匯款的,總共是4萬5,000元美金等語(見原審卷一第109-112、115頁),並有告訴人邱○之兆豐銀行賣出外匯水單及手續費收入收據4紙(見3690他卷一第37-40頁)在卷可參。

    ②證人即告訴人楊○涵於偵查中證述略以:被告在100年11月左右,在我戶籍家跟我介紹,被告說該產品獲利很高,什麼產品我也不清楚,是香港公司,投資是CTA,算是基金或者期貨我都不知道,只知道他們講高頻率CTA交易。被告在臺灣幫我在花旗開戶,開戶我本人沒有到場,我只有拿到一張金融卡,我沒有看到存摺,我不知道哪個分行,被告說獲利會直接匯到花旗帳戶,可以直接領款,匯款單據我要回家找。100年11月到101年2月4日間,共匯15萬美金,用我先生名字王○富匯款,後來我先生往生後,我又用自己名字匯款10萬美金,被告帶我去新光銀行永安分行匯款,時間約在101年5月9日。101年6月25、26日也是匯款10萬元美金,也是同樣方式。還有一筆101年10、11月20幾號,匯款15萬美金,我共匯款50萬美金,包括我先生部分。我沒有拿到任何獲利,被告說要有時間運作,才有獲利;上開匯款是被告叫我匯的,且她會陪我去新光銀行西屯路3段上的永安分行,除了最後一張匯款單美金85,000元外,其他的匯款單都是她幫我寫的。被告是在我家裡,時間是斷斷續續講介紹上開投資,講完不久我就匯款,都是被告本人跟我招攬,在場者還有吳○蓁、邱○,還有一些人沒有投資;我所提出之新光銀行匯出匯款申請書2紙、匯款憑單1紙、兆豐銀行賣出外匯水單及手續費收入收據1紙,及以我配偶王○富名義匯款之兆豐銀行賣出外匯水單及手續費收入收據1紙,都是我跟被告一起去的;我提出之電子郵件及每週績效表,是電腦寄過來信箱,但我不知道寄件人是何人,因為我不會電腦,是寄到我兒子王○汯的電子信箱內等語(見3690他卷一第4頁;臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第○號偵查卷宗【下稱○偵卷】二第102頁);其於原審審理時證稱:「(問:根據證人郭○娥在偵查中有說,郭○娥有跟被告約定佣金是40%?)郭○娥跟我的不太一樣,因為我那時候是先生走了,沒有生活費,被告問我說妳生活費要多少,我說10萬元,被告說保證妳獲利10萬元。(問:這是何人講的?)被告,我一直都沒有領到錢,他們其他有領到錢,被告說把賺的錢累積更久,才有持續的可以獲利,一直每個月這樣領。(問:從妳給被告這些錢到現在,妳有無拿到任何獲利?)沒有,一毛錢都沒有。(問:妳那時為何會相信被告?)因為被告把我當一家人,被告說她是我的乾女兒,她做我的乾女兒。(問:被告有無說明她有何證照?)有,被告說她考很多證照,可是我沒有看過。(問:妳之前說你們有一群人在妳家討論,那時對金融投資瞭解的就只有被告鍾○一個人,沒有其他人?)是。(問:是否都是被告在說明?)因為我是直接到銀行匯款,我不知道。(問:說明這些投資,都是被告跟妳說的嗎?)被告說保證獲利。」、「(問:【請提示103年度他字第3690號卷二第119頁反面LINE對話記錄並告以要旨】這是妳跟何人的對話?妳在上面說『我想把CTA裡面的錢拿出來,但是這樣會有什麼損失嗎?』,對方就回答妳:『我幫妳確認,並立即幫妳協助辦理所有資金贖回動作,協助確認後會告知您一聲』,這是何人回應妳的?)被告。」等語(見原審卷四第151-172頁),且有告訴人楊○涵之新光銀行匯出匯款申請書、匯款憑單、兆豐銀行賣出外匯水單及手續費收入收據、電子郵件及每周績效表、告訴人楊○涵之配偶王○富之兆豐銀行賣出外匯水單及手續費收入收據、被告(代號暱稱為read)與告訴人楊○涵之Line對話紀錄(見3690他卷一第14-23、131頁;3690他卷二第119頁反面)在卷可參。

    ③證人即告訴人吳○蓁於偵查中證稱:「(問:妳有無經由鍾○投資海外金融商品?)有,她拿一本資料,介紹資料內的高頻交易、一級市場金融商品。(問:妳共經由鍾○投資多少錢?)應該是70萬元美金,分三次匯款,不是匯到我自己的海外帳戶,我三次都是在兆豐銀行豐原分行各匯了10萬元美金、50萬元美金及10萬元美金,都是我自己去匯的。(問:妳有無在海外開設帳戶?)有,香港花旗銀行。是我們一群人去香港時,在第一金公司內,是鍾○找香港花旗銀行的人來幫我與邱○開戶。(問:招攬妳投資高頻交易、一級市場金融商品的人,是否有包含邱○?)鍾○之前有來跟我說過高頻交易及一級市場等投資,後來有一天,邱○打電話告訴我,說鍾○說有一個1百萬美金的名額,我與邱○就各出50萬元美金。(問:後來鍾○有無跟妳確認過投資50萬元美金的事情?)後來鍾○有印資料給我,我才去匯款。(問:鍾○有無從中收取佣金?)一級市場沒有,但她說58個工作天就可以拿到40%的獲利。(問:鍾○有無向妳表示可以保本?)鍾○說會保本,我才會投資。(問:後來真的是否有保本?)錢都拿不回來,怎麼會有保本,後來只有在一級市場要了15萬元美金回來。(問:妳匯錢後,有無定期收到損益的資料?)一級市場完全沒有,高頻交易每個禮拜都有做報表,但那都是假的。」、「(問:妳投資後有無分配到獲利?)高頻交易有領了2萬元美金,是匯到香港花旗銀行,鍾○說我要給她35%的佣金,所以我開立一張7千元美金的香港花旗銀行支票給她,支票沒有抬頭,是鍾○叫我怎麼開,我就怎麼開,帳戶內也確實被提領了這筆錢。」等語(見19070偵卷一第181頁);其於原審審理時證稱:「(問:妳什麼時候投資多少錢給被告?)100年11月經過鍾○的指示,我有投資第一金10萬元美金,101年1月10日鍾○帶我們一行七人去香港,我們以為純粹旅遊,結果她是安排我們參觀第一金公司,是做期貨、黃金交易,有介紹她的辦公室,她還帶花旗銀行的人幫我開戶,從香港回來之後101年1月14日她跟邱○說有一個100萬美金的缺,有一百萬美金就可以進入一級市場,叫我準備50萬美金,當晚鍾○約我在公益路餐廳簽特別協議書,言明五十八個工作天就可以獲利百分之四十,我就把錢匯出。(問:妳剛才所提的第一金公司是透過鍾○介紹才知道?)是的。」、「(問:起訴書記載100年11月28日妳匯款10萬元美金,調查筆錄妳說這筆是投資第一公司推的高頻率商品黃金期貨,是否正確?)是第一金的。(問:調查筆錄妳說本金有贖回外,還賺了美金9000元左右?)我看錯了,是617元。(問:617元就是告證3【指原審卷一第106頁被告與告訴人吳○蓁聯繫之Email】的部分,當時妳的帳戶留下1萬元,妳會收到一筆9萬617.27元,叫妳再補1萬元,湊成10萬元再匯去投資第三筆的10萬元?)是的。(問:這10萬元妳有獲利2萬元,其中百分之三十五是佣金,妳開一張7000元的美金支票給她兌領?)是的。(問:後來是何人去兌領?)我不知道,我就交給鍾○。(問:當時支票有無記名?)沒有,她叫我不要記名。(問:第二筆就是一級市場50萬元美金部分,妳總共投資這三筆?)是的」等語(見原審卷二第117反面、122頁反面),且有吳○蓁與被告於101年1月10日所簽訂之系爭特別協議(見3690他卷一第35頁),其中關於鍾○之字跡,經送筆跡鑑定,認定系爭特別協議上鍾○之簽名與之筆跡與被告書寫之筆跡特徵相同,有法務部調查局105年5月17日調科貳字第00000000000號問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可參(見臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第24023號偵查卷宗第60-63頁)。此外,另有告訴人吳○蓁之兆豐銀行賣出外匯水單及手續費收入收據、兆豐銀行豐原分行匯入匯款通知書、匯款指示、電子郵件及每周績效表、第一金公司簡介(見3690他卷一第25-31、33-36、87-98頁;原審卷一第106頁)附卷可佐。

    ④證人即告訴人陳○瑜於原審審理時證稱:「(問:與在庭被告是何關係?)透過我母親認識的。(問:認識時被告是從事什麼行業?)聽我母親轉述說她是做金融的,有十多張理財專門執照,常參與國際會議,很會說英文。她本人說過她是做理財商品。(問:請說明妳與被告往來、投資的經過?)102年7、8月間在大岸蔬食日本料理餐廳聚會吃飯,吃完甜點要結束時,被告拿出CTA高頻率交易平台的商品跟大家講解,主要有提到這是高獲利、可以回本的,而且可以隨時提領出來,讓我蠻心動。」、「(問:妳何時、投資多少錢?)102年9月3日從兆豐銀行匯款到她指定的中信銀行帳戶。(問:匯多少錢?)10萬元美金。(問:當時投資的標的就是CTA?)是。(問:被告有無跟妳解說CTA投資的標的?)她說標的是在股票前進之前的跳動平台,她可以進入該平台,在股票開市交易最快的時間內取得獲利,所以她幾乎都是正獲利,不會賠錢,當時我不是很懂,我以為是高風險的基金平台。(問:被告是本人單獨操作,還是有透過什麼公司?)我不了解。(問:妳匯款的對象是何人?)是她提供給我寫ALPARI的公司。」等語(見原審卷二第123-12 4頁),並有告訴人陳○瑜之兆豐銀行賣出外匯水單及手續費收入收據(見3690他卷一第13頁)在卷可查。

    ⑤證人即告訴人郭○娥於偵查中證稱略以:我認識被告,且透過被告將錢轉到海外投資,金額總計75萬元美金,共分4次投資。我有在香港花旗銀行開帳戶,這是被告幫我開設的,被告是在臺中福華飯店的2樓咖啡店拿開戶文件給我填寫;CTA是被告介紹給我,她給我的紙本資料也是CTA,我還有留著,我有帶去臺南市調查處、中機站給調查官看過。至於一級市場我沒有聽過,高頻交易就是CTA,且被告有告訴我公司名字就是CTA,從事高頻交易;除了鍾○外,我沒有透過其他人投資CTA。我有問被告是否可隨時領出投資款,她說可以,只要透過她或CTA的電子郵件,就可以在兩天內領回,我也有問她本金是否會變小或沒有,她也說不會等語(見19070偵卷第154-155頁);其於原審審理時證稱:「(問:【請提示本院卷三第25頁】妳剛剛說妳簽名的時候,其餘都是空白的?)對,都是空白的,都不知道。(問:那時為何被告會要妳簽這一份?被告是如何說的?)因為我要把錢匯出去,好像要有一個,其實我真的是模模糊糊,我沒有很清楚,我一直認為這個錢是做一個股金的投資,每個月會獲利回來,所以被告第一次有給我一個這個。…我當時有一個懷疑就是說,為什麼會有這種貼紙,這是摩根銀行的,我認為是我跟被告簽了這個以後,我就是會有固定的獲利進來是放在銀行裡面。(問:被告是怎麼說的?)我真的不記得內容是怎麼樣,但就是說我要把錢交託她管理就要簽。(問:那時在場的有何人?)沒有,就是我跟被告,在福華飯店。」、「(問:【提示起訴書附表】妳的部分是編號16至19,總共是75萬元美金,時間、匯款帳戶、金額是否都是正確的?)對。(問:妳如何知道有匯到這些帳戶?)那個都不是我填寫的,是被告先在兆豐銀行等我,因為被告跟那邊很熟,我只是簽我的名字,其他的部分,什麼英文的,都是被告代填的,所以其實我是後來出了事情,我知道錢不見了,我才回頭去看,找這個資料,我才知道錢到底寄到哪裡去的,因為我一直信任被告。」、「(問:被告有無說如何獲利?)我們在聚會的時候,我都一直問被告說我的母金,我很怕我的母金不見了,被告告訴我說,我這個母金不會因為投資的風險有所影響。被告介紹CTA是說,因為她是用一個高科技的電腦資訊去抓市場的什麼,所以每天看到的報表都是,不是會有5元、10元、30元、80元、200元的,每天都會有,類似這樣的,就是說會比較早進入,會抓取獲利點,所以我們每天的報表其實都沒有虧的。」等語(見原審卷二第184-187頁),並有告訴人郭○娥之合作金庫銀行匯款指示、匯出匯款賣匯水單、兆豐銀行電匯證實書、匯出匯款申請書、賣出外匯水單及手續費收入收據、101年5月22日香港花旗銀行電子郵件、CTA投資資料簡介(見19070偵卷一第129-136頁)附卷可稽。

    ⑥證人即告訴人魏○鎮於原審審理時證述:「(問:有無投資過國外的金融商品?)從來沒有。(問:你在告訴狀中提到你有投資CTA,這是什麼樣的產品?)我不知道,這是被告去華南銀行幫我匯款的,我自己匯不進去。(問:是何人招攬你投資CTA金融商品?)被告。(問:是否認識邱○?)認識。是當獅子會會長認識的,邱○和我都是會長,事後才知道她也有投資,這跟她無關。(問:邱○有無招攬你投資金融商品?)沒有。(問:你認識鍾○時,她從事期貨交易,是否她有何相關專業背景?)她說針對期貨交易相關專業有考七個證照。(問:你剛才提到被告有在做投資,是否知道她當時在做何投資?)不知道。(問:你剛才稱是被告招攬你,請你詳細敘述她招攬你投資何項目?)有一級市場的,也有保本及18%。(問:被告如何跟你說明一級市場?)她說我們大部分百姓都在玩股票,我們股票不要玩,玩這個比較有獲利。」、「(問:你當時投資本金多少?)10萬美金。(問:你剛才提到被告有協助匯款,是匯到哪裡?)不知道。(問:被告協助你匯款,具體是協助你做什麼?)有臨櫃去填載表格,匯到外國。(問:你剛才所稱18%意思為何?)她說保本以外還有保證18%的獲利。(問:你從投資至今有無獲利過?)沒有。(問:有無實際收到獲利的錢?)沒有。(問:你的本金有無收回?)沒有」、「(問:CTA金融商品你有無投資?)沒有聽過,匯款到外國的資料我看不懂。」、「(被告問:可否說明當初是何人叫你投資這件事情?)在姑姑即告訴人楊○涵家裡。(被告問:當時是何人跟你說保證18%,是怎麼說的?)是妳講的。「(被告問:依照你剛才說法,我幫你去銀行匯款,銀行在哪裡?)員林華南銀行。(問:我如何幫你到銀行匯款?)第一次我自己去匯款匯不進去,楊○涵帶妳一起到我家,我帶著現金跟你們去華南銀行臨櫃匯款,我把台幣換成美金給妳匯進去,相關單據是妳寫的。」等語(見原審卷二第223、224頁反面),並有告訴人魏○鎮之華南銀行匯出匯款賣匯水單申請書及匯款指示(見3690他卷一第146-147頁)在卷可參。

  ⒉上開告訴人等6人就關於被告有以保證獲利、高利潤之方式招攬投資所謂之高頻率交易、一級市場,或加入第一金公司等所證互核大致相符,且均有前述書面資料等在卷可參,被告否認並稱未曾招攬告訴人等6人投資,亦從未陪同或指示告訴人等人匯款等語,難以採信。是被告形式上確有於起訴書所載期間,在告訴人上開所指地點,向告訴人等人以第一金公司等為對象,或以保證獲利或高額投資報酬率之方式推薦投資一級市場、高頻交易等金融商品,渠等即依被告指示,或由被告陪同辦理銀行開戶、進行外匯轉帳,而於如附表所示日期,分別匯款如附表所示金額。

 

㈡、實際投資內容部分:

  ⒈被告有招攬告訴人等6 人且其等確有進一步為匯款之行為,業據說明如上,而依金管會證券期貨局103 年6 月17日證期(期)字第10300237751 號函(見3690他卷一第157-159 頁)之記載:「鍾○非為本會核准之期貨商,若從事外匯保證金交易之招攬等業務,係屬未經許可擅自經營期貨交易業務,則涉有違反期貨交易法第56條第1 項『非期貨商除本法另有規定者外,不得經營期貨交易業務』之規定,依期貨交易法第112 條第3 款規定,處7 年以下有期徒刑,得

新臺幣300 萬元以下之罰金。」、「鍾○疑涉有違反期貨交易法第82條第1 項違反期貨交易法第82條第1 項,未經許可,擅自經營期貨經理事業之規定,依同法第112 條第5 款規定,處7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣300 萬元以下之罰金。」等語。金管會證期局雖確認被告並非其核准之期貨商,惟其僅係依據吳○蓁、陳○瑜2人於103年6月12日之陳情書,即於5日後之103年6月17日將此檢舉案移請法務部調查局辦理,即其自己並未做行政調查,且亦僅係說明可能違反之規定而已,無從憑此逕認被告確有經營期貨交易業務或期貨經理事業。

  ⒉依期貨交易法第3條第1項規定:「期貨交易,指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務,從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約或其組合之交易,一、期貨契約:指當事人約定,於未來特定期間,依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物,或於到期前或到期時結算差價之契約。二、選擇權契約:指當事人約定,選擇權買方支付權利金,取得購入或售出之權利,得於特定期間內,依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物;選擇權賣方於買方要求履約時,有依約履行義務;或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。三、期貨選擇權契約:指當事人約定,選擇權買方支付權利金,取得購入或售出之權利,得於特定期間內,依特定價格數量等交易條件買賣期貨契約;選擇權賣方,於買方要求履約時,有依選擇權約定履行義務;或雙方同意於到期前或到期時結算差價之契約。四、槓桿保證金契約:指當事人約定,一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度,雙方於未來特定期間內,依約定方式結算差價或交付約定物之契約。五、交換契約:指當事人約定,於未來特定期間內,依約定方式交換約定標的物或其所產生現金流量之契約。六、其他類型契約。」故期貨交易法所規範之期貨交易契約涵蓋國內外集中交易市場與店頭市場所從事之衍生性商品;又外匯保證金交易係屬期貨交易法第3條第1項第4款之槓桿保證金契約,應受期貨交易法之規範。另期貨經理事業設置標準第2條規定,期貨經理事業指經營接受特定人委任,對委託人之委託資產,就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷,並基於該分析判斷,為委任人執行交易或投資之業務者;依期貨交易法第82條第1項規定,經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業,須經主管機關之許可並發給許可證照,始得營業。而未經許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業罪,屬於學理上所稱之「營業犯」,為具有營業性、職業性或收集性等重複特質之犯罪,在客觀構成要件上,除行為人原則上必須有特定營業行為外,尚須符合「經營」、「業務」等構成要件。又所謂「事業」,係以事實上執行業務者為標準,指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言,執行此項業務,縱令欠缺形式上之條件,仍無礙於業務之性質。因此,不論該事業是否專營,亦不問經營是否需達一定之規模,均無礙其業務之性質,但仍須以持續一段時間、為特定或不特定多數人、反覆從事一定業務行為為其要件,始符合通常一般人所理解之「事業」概念。至我國附屬刑法中多設有未經許可經營特許事業行為者應科以刑事責任之規定,考其立法目的係基於該特許事業之特殊性、專業性或公益性等因素考量,而授予主管機關有一定之裁量空間,就未經許可經營者科以制裁,以達行政管理的目的。又該等針對特許行業所為之管制法令,均屬針對營利事業而非公益事業所為之規範,則行為人雖未必恃此營生,然主觀上仍須有以之營業之意思,亦即行為人主觀上必須有為特定或不特定多數人、反覆從事期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之犯意為其必要。另非期貨商除本法另有規定者外,不得經營期貨交易業務,期貨交易法第56條第1項定有明文;違反期貨交易法第56條第1項規定;未經許可,擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣300萬元以下罰金,期貨交易法第112條第5項第3款、第5款亦分別定有明文。上開法規規範者在於處罰實際擅自經營期貨交易業務、期貨經理業務之行為,是以,縱被告未經金管會核准從事期貨商業務,且有前述招攬投資之行為,然客觀上仍應辨明被告是否確有從事期貨交易業務、期貨經理業務。

本案依告訴人等6人所指其等投資之過程及相關書面證據,尚無從認定被告確有實際從事如起訴書所指之「一級市場」、「高頻交易」、「外匯買賣」(外匯保證金、外匯選擇權)等高風險期貨金融商品,茲分述理由如下:

  ⑴依下列告訴人等6 人之證述,其等均未能明確指出匯款之款項所用於操作或購買之確切投資項目或商品:

    ①證人邱○於調詢時證稱:「(問:妳委由鍾○代為操盤CTA黃金期貨的投資,鍾○有無定期或不定期向妳回報獲利或虧損情形?目前投資情況如何?)鍾○有時會利用與我們聚餐的時機,以她的筆記型電腦呈現我投資CTA黃金期貨的損益情形,但我只有看到電腦上呈現報表,並沒有詳視該報表是屬於何人帳號,也不確定該損益報表是否屬於我委請她代操黃金期貨的投資情形。鍾○從未提供我帳號密碼讓我可以自行上網查看我的投資損益情形。」等語(見19070偵卷一第50頁反面)、「(問:妳有無向海外匯款銀行或帳戶查詢目前投資餘額及投資狀況?目前帳戶餘額為何?)沒有,我不會查詢,鍾○都是用她的電腦查詢給我看交易狀況,有一次我有看到累計賺了8千元美金,鍾○說叫我獲利的錢不要領出來,要累計賺到10萬美金時再進場買進CTA,我從開戶到現在都沒有任何投資獲利錢匯到香港花旗的帳戶,該帳戶裡面有些錢,但都與投資獲利無關。」等語(見19070偵卷一第186頁);於原審審理時證稱略以:「(問:妳有無看過被告幫妳代操期間關於投資盈虧的報表?)有,她會用電腦給我看。(問:多久給妳看一次?)不一定,沒有固定期間。(問:是她自己開電腦給妳看?)是的,沒有拿報表給我看,所以我手邊沒有報表。(問:【請庭上提示103他3690卷一第4頁背面證人邱○的偵訊筆錄】,妳說被告自己會製作每週獲利表,但是妳沒有看過實際的交易表,獲利表就是我們剛才說的投資盈虧表格嗎?)我的部分是之前被告會給我看,我在偵查筆錄的證述意思是別人的獲利表,就是其他被害人提供給我,我再提供給調查局的表格。(問:妳的獲利表是否有實際印出來的表格?)都沒有。(問:後來有何跡象,讓妳懷疑被告沒有確實去做投資的事情?)朋友陳○慧告訴我,他們看的報表都是被告自己做的假報表。」等語(見原審卷二第112-113頁),足認告訴人邱○從未取得任何關於投資內容之績效表,且未曾針對其所認為投資之項目進行實質盈虧查詢,卷內亦無任何關於以告訴人邱○匯款之資金購買金融商品之證據資料。

    ②證人楊○涵於偵查中證稱略以:被告在100年11月左右,在我戶籍家跟我介紹,被告說該產品獲利很高,什麼產品我也不清楚,是香港公司,投資是CTA,算是基金或者期貨我都不知道,只知道他們講高頻率CTA交易等語(見3690他卷一第4頁);其於原審審理時證稱:「(問:被告有無交付過任何投資文件給妳?)被告直接就是帶我去銀行匯款,帳戶也是被告提供的,我哪會。(問:所以被告沒有交付過給妳,那被告有無給妳看過任何投資文件?)被告就是理財分析師,就直接帶我去銀行匯錢。(問:所以並沒有任何的商品說明的內容給妳看過,妳就投資了?)對,我也很信任被告。」等語(見原審卷四第156頁),可見告訴人楊○涵並未實際看過任何投資文件,而係在被告招攬與指示下即為匯款,其顯然不知悉其具體投資之項目及內容,且高頻交易僅為利用電腦程式下單之操作手法而已,其交易標的是否為基金、一般股票或其他現貨、期貨商品,卷內亦無其他資料可資佐證。

    ③證人吳○蓁於調詢時證稱略以;被告都是拿CTA等高頻交易策略的投影片簡報資料給我們參考,經我們透過網路查證,根本沒有CTA這家公司等語(見19070偵卷一第159頁反面);其於原審審理時證稱略以:高頻率交易被告是提供假報表,第一金時沒有製作報表給我看;在我們告發被告之前2年,要不到錢,被告一直逃避,不跟我們見面,我們拿資料給我女兒陳○瑜的朋友看,他告訴我們這是假報表,實際上的交易報表應該很大一本等語(見原審卷二第118頁反面、第120頁反面)。足認告訴人吳○蓁未曾收過真正之投資報表,僅見過被告所提供之高頻交易投影片等介紹,實難認定被告有實際操作關於期貨交易之高頻率交易,或以CTA之方式代為操作。

    ④證人陳○瑜於原審審理時證稱:「(問:投資期間有無看過相關投資報表?)有,鍾○每週都會以電子郵件寄給我。(問:何時開始懷疑這個報表或投資是不實在的?)103年4、5月我母親要跟她拿回錢,一直拿不回來,但是她之前說隨時可以解約,而且依我以前保險投資經驗,只要我需要錢的時候,我的理財專員馬上就讓我贖回,把錢交給我,後來我請教我的保險員朋友,他說這些是用EXCEL製作的假報表,之後就開始去找金流。」等語(見原審卷二第124頁反面),顯見告訴人陳○瑜僅取得以電子郵件寄送之報表,且經其查證認乃為虛偽不實之績效表,亦未實際收受任何關於被告操作投資內容之其他資料。

    ⑤證人郭○娥於原審審理時證稱:「(問:被告有無說如何獲利?)我們在聚會的時候,我都一直問被告說我的母金,我很怕我的母金不見了,被告告訴我說,我這個母金不會因為投資的風險有所影響。被告介紹CTA是說,因為她是用一個高科技的電腦資訊去抓市場的什麼,所以每天看到的報表都是,不是會有5元、10元、30元、80元、200元的,每天都會有,類似這樣的,就是說會比較早進入,會抓取獲利點,所以我們每天的報表其實都沒有虧的。(問:那些報表都是何人寄給妳的?)名字是CTA那邊,每一週週績效,它的抬頭就是週績效,所以我一直不知道那個是假的。(問:所以妳認為這個CTA是假的,妳有無曾經跟CTA的什麼人當面聯繫過?)沒有辦法聯絡,都是到後來才跟他們有信件往來,是被告叫我直接對口對他們,所以我才這樣MAIL一來一往的跟他們問我的問題。(問:所以所有的電子信箱都是被告給妳的,讓妳跟CTA聯絡的意思?)對,被告傳過來的資料,讓我用這個帳號直接跟CTA聯絡。」等語(見原審卷四第187頁),足認告訴人郭○娥僅收取以電子郵件所寄送之報表,且依其查證認為屬虛偽不實之績效資料,亦未曾直接收受關於確認其投資項目之文件,其仍以被告所提供之電子郵件帳戶聯繫投資公司,而非其自行接洽者。

    ⑥證人魏○鎮於原審審理時證稱:「(問:CTA金融商品你有無投資?)沒有聽過,匯款到外國的資料我看不懂。」、「(問:你剛才稱是被告招攬你,請你詳細敘述她招攬你投資何項目?)有一級市場的,也有保本及18%。(問:被告如何跟你說明一級市場?)她說我們大部分百姓都在玩股票,我們股票不要玩,玩這個比較有獲利。」、(問:你剛才所稱18%意思為何?)她說保本以外還有保證18%的獲利等語(見原審卷第222至225頁)。

    ⑦綜上,告訴人邱○、楊○涵、吳○蓁、陳○瑜、郭○娥、魏○鎮等人均未能指出匯款後被告所操作之投資項目,更無法證明確係從事期貨商品交易,至於告訴人等6人所提出之匯款水單或匯款指示單等,雖可證明其等確有匯款至如附表所示之各該投資公司帳戶,然如附表所示匯入帳號,究竟屬何種金融投資公司或其他投資單位投資何商品,卷內並無任何真實之帳戶交易明細等關於帳戶歸屬、資金流向之證據內容可資佐證,亦不能確認匯入各該附表所示帳號之款項,有無再轉匯、結清等進行後續資金流動之作為。縱認有屬於國外代客操作之金融商品交易平台,衡情各別公司之經營內容均有不同,且金融商品種類繁多,其等業務內容或包含有現貨貴金屬合約買賣、外匯保證金交易(Foreign exchange  margin  trading)和差價合約(Contract For Difference,CFD)等期貨交易業務項目,依其等前述所指,仍無法確認辨明告訴人等6人之匯款是否係用於進行期貨商品交易,且告訴人6人匯款至國外之銀行有如附表所示之多家銀行,國外受款人亦有多家不同之公司,與一般常情似有違,尚難憑此片面認定被告於招攬投資後,確有實際從事期貨交易投資,或以CTA方式經營期貨經理事業。 

  ⑵觀之前述告訴人楊○涵之電子郵件及每周績效表、告訴人吳○蓁之電子郵件及每周績效表、告訴人魏○鎮之每周績效表、告訴人郭○娥之每周績效表、出金通知電子郵件、與CTA 之電子往來郵件(見3690他卷一第20-23 、26-27 、148 頁;19070 偵卷一第126-128 頁),其上雖有以「CTAs-High Frequency Trading 」之名稱發送電子郵件給告訴人等情形,然其等內容並無任何高頻交易或購買期貨商品之憑證,例如定型化契約、雙方簽署關於購買金融商品標的之確認內容、下單操作之期貨指數目標等可資理解投資項目、績效高低、賣價買價、交易價格等計算依據之資訊,僅有粗略製作之簡化表格,籠統表示總交易金額、天數、暫停交易天數、獲利天數、虧損天數、總獲利等總額,且每日結算之金額更僅有日期、當日獲利、累積獲利3個欄位,除此之外,別無關於價格、指數、操作金額等客觀資訊,是告訴人等6人所證關於其等所收受者為被告自行虛偽製作之績效報表等語,並非無據,要難依此認定被告確有進行實際操作期貨商品之行為,充其量僅可謂係被告詐欺之手法之一。

又告訴人陳○瑜提出之如附表所示Alpari公司資料(見3690他卷一第12頁),係電子郵件資料,且其上並無交易資料,僅有帳戶餘額,無從證明其匯款所投資之內容;告訴人吳○蓁另提出之Alpari公司資料(見19070偵卷一第174頁反面),亦係電子郵件資料,其上雖有交易價格且項目係顯示「usd cad」(即指美元、加幣)而屬外匯交易,惟此公司並非告訴人吳○蓁匯入如附表所示之帳戶,且其亦稱當初並不知有此帳戶,甚至稱此帳戶係被告自行偽造開立之帳戶(參109年度重附民字第184號影卷第8頁),而卷內亦無任何帳戶交易明細等證據,可證自如附表編號10至12所示款項後續再由被告或依其指示轉帳至Alpari公司,尚難遽認該等交易為被告所操作。再觀之系爭特別協議(見3690他卷一第35頁),被告雖辯稱其上「鍾○」並非其所親自簽名,然依前述鑑定書,該字跡與被告之簽名特徵相同,已如前述,可見此為被告與告訴人吳○蓁所簽立者,而自系爭特別協議之記載:「乙方(指告訴人吳○蓁)承諾之原始投資金額為500,000美元整。私募投資資金計算為五十八個銀行工作天,到期淨值為40%。」等語,足認雙方合意之投資僅大略表示屬於私募投資資金,然私募內容是否屬於未上市股票、對沖基金,或係期貨交易等,無從自該條款得知其投資項目與細節,在無其他補強之證據資料下,即難憑此認定被告已有依系爭特別協議以該私募款項從事期貨相關業務。告訴人郭○娥雖曾有以電子郵件與投資代理商聯繫,此有該等電子郵件(見19070偵卷一第142-144頁)附卷可查,然依證人郭○娥於原審審理時前述及以下證詞:「(問:【請提示104年度第19070號卷一第143頁並告以要旨】剛剛有跟妳確認過EMAIL信件內容,上面有個寄件人?)益達,後來CTA都改成益達,這個疑問我也曾經問過被告,被告也沒有給我明確的回答,為何變成益達,我就莫名其妙又接到變成益達公司寄來的郵件。」等語(見原審卷四第178頁),可見告訴人原先係透過被告所提供之電子郵件而由告訴人郭○娥自己向名稱為「ctas1cn_support」之公司聯繫,竟忽然接到另一其稱之為「益達」、名稱為「YIDAHK」投資代理商之來信,其亦不知悉此過程之發生原因;甚且,告訴人郭○娥所指「益達」此一公司回信之帳戶交易資料,亦與附表編號16至19所示告訴人郭○娥所轉帳匯入之受款人名稱不相同,卷內更無轉入款項交易明細等證據資料可供對照資金流向,顯難憑此認定該「益達」公司電子郵件內所述之交易內容,即為被告使用附表所示告訴人郭○娥之資金所操作者。

  ⑶至於告訴人吳○蓁、陳○瑜委由代理人李俊明所稱:①CITYINDEX LIMITED(中文:城市指數有限公司)帳戶、ALPARI(UK)LIMITED(中文:艾福瑞英國有限公司)帳戶為期貨交易平台之交易帳戶,並從事實際高頻期貨交易。被告101年3月27日至103年6月12日,陸續操作上開2帳戶,後者是於102年8月30日非經吳○蓁授權由前者帳戶轉入,其時10萬美金的本金只剩6481.69美金,即以實質代操高頻交易,賺取不合理之傭金,姑不論被告為經營客戶關係而對吳○蓁所發虛稱績效的電郵假報表,是否疑似詐欺,被告已違反我國的期貨交易法。另被告誘使告訴人陳○瑜投資之平台(帳戶),即ALPARI(UK)LIMITED(中文:艾福瑞英國有限公司)及FXCM Forex Capital Markets Ltd(中譯福匯),皆是由境外金融監管單位所監管的合法境外國外期貨平台,並從事實際高頻期貨交易,亦是代操高頻交易,賺取不合理之傭金,倘加以被告為經營客戶關係而對陳○瑜所發之虛假報表,即應為詐欺。②FX PROPERTY LIMITED或稱第一金交易,是一宗有完整完成並有美金617.27元獲利的期貨交易,這是對吳○蓁的誘導交易,目的推測是使吳○蓁上鉤,以行後續不法目的。③除期貨帳戶交易傭金外,被告於102年8月9日來電,聲稱已幫吳○蓁賺取美金20000之所謂出金並業已匯入吳○蓁於香港花旗銀行帳戶,故另催討35%傭金,吳○蓁於同日開立美金7000元之香港花旗銀行支票,並親自交付  被告。另被告親手接收告訴人陳○瑜之傭金支票美金3500元,該支票被香港花旗銀行核退,被告為求迅速取得金錢而與陳○瑜密切聯擊,一再解釋並親自主導該傭金支票的處理等語,並提出相關證據為佐。

惟查,告訴人或代理人所提相關證據,並未經檢察官列為本案之證據,且查:①CITY INDEX LIMITED(中文:城市指數有限公司)帳戶、ALPARI(UK)LIMITED(中文:艾福瑞英國有限公司)帳戶、FXCM Forex Capit al Markets Ltd(中譯福匯)是否皆係由境外金融監管單位所監管的合法境外國外期貨平台,卷內並無證據可佐(告訴代理人雖提出維基網路資料,惟尚難採為認定被告犯罪之證據使用,且本案被告是否有實際投資或代操、是否投資或代操期貨商品、係投資或代操何期貨商品、其詳細內容為何,亦均付之闕如)。②吳○蓁雖提出Fx Liquidity Connection單據(本院卷第265頁),並稱此為由被告代操之第一金獲利之資料。而查,該單據上雖有標的為gold、usdjpy等,惟該單據係由告訴代理人所提出,是否確係第一金公司之正式單據,卷內並無證據足佐,況告訴代理人亦只有提出此一筆單據,書狀上亦稱「此為使吳○蓁上鉤用」(本院卷第255頁),即係為使吳○蓁信賴被告而行後續之投資匯款,則此是否符合上開「經營」期貨「業務」等構成要件,或係詐術之使用,尚非無疑。③至於告訴人吳○蓁、陳○瑜雖稱有給付被告傭金支票美金7000元、3500元,惟被告則否認有收取任何傭金,而告訴人吳○蓁、陳○瑜亦供稱是交付無抬頭之支票,且亦未能提出該等支票確係交予被告,或是由被告簽收之資料,則渠等雖稱是作為被告代操之傭金,尚難肯認。惟若告訴人吳○蓁、陳○瑜確有當面文付被告上開美金支票予被告作為傭金,而被告則均矢口否認,且稱未從事任何期貨交易或經理業務,此適足以證明被告確有不法所有之意圖,而犯詐欺取財罪。

  ㈢從而,勾稽告訴人等6 人上開所證內容與卷內書面資料,被告雖有以第一金公司等對象,或以保證獲利或高額投資報酬率之方式推薦投資一級市場、高頻交易等金融商品,告訴人等6 人即依被告指示,或由被告陪同辦理銀行開戶、進行外匯轉帳,於如附表所示日期,匯款如附表所示金額,然客觀上尚未能證明被告確有從事任何期貨交易業務,或接受告訴人等6人委任,對其等之委託資產,就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷,並基於該分析判斷,為渠等執行交易或投資之業務之期貨經理業務。

 

五、綜上所述,告訴人等6 人雖有在被告招攬下匯款至如附表所示帳戶,惟本件尚無從認定被告確有從事期貨交易業務或經營期貨經理事業之行為,尚難逕以非期貨商而經營經營交易業務、未經許可擅自經營期貨經理事業等罪責相繩。是檢察官所舉事證,客觀上尚未能達於通常一般人均不致有所懷疑,而得確信被告涉有違反上開期貨交易法法規等犯行之程度,揆諸前述規定及說明,自屬不能證明被告犯罪,原審因而為被告無罪之諭知,核無違誤。檢察官上訴意旨,仍執前詞謂被告應有違反期貨交易法之犯行,依上開說明,尚無可採。

至於檢察官上訴另以被告所為,亦涉有詐欺罪嫌,並以起訴書中有提及此部分犯行為其依據。惟按,法院不得就未經起訴之犯罪審判,刑事訴訟法第268條定有明文。又犯罪是否已經起訴,應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實」之重要內容,包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人、事、時、地、物」等基本要素,亦即與犯罪成立具有重要關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之特定犯罪,不致與其他犯罪互相混淆,除須足使法院得確定審判範圍外,並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起訴,俾得為防禦之準備,以充足保障被告訴訟防禦權。又起訴書犯罪事實欄就犯罪之時間、地點、方法、態樣,以及適用法律有關事項之記載,如存在「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤,法院固應予以究明及更正,並據以認定犯罪事實。倘起訴書犯罪事實欄之記載,並無明顯錯誤,則不得逕以更正方式,而就未經起訴之犯罪事實為裁判,並置原起訴之犯罪事實於不顧。所稱「無礙於辨別起訴犯罪事實同一性」之明顯錯誤,係指文字顯然誤寫,或與起訴之犯罪事實所憑卷內證據有顯著不符等情形而言。至於檢察官與法院斟酌卷內事證,而為不同之認定者,核屬所為判斷正確與否之事項,應不在其列。故法院應依據起訴之「犯罪事實」重要具體內容整體評價而為論斷,於「無礙起訴犯罪事實同一性」及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下,始得依據調查所得之證據綜合判斷以認定犯罪事實;倘已影響起訴犯罪事實同一性之認定及被告防禦權之行使,仍自行認定犯罪事實逕予審判,即係就未經起訴之犯罪審判,且等同於就起訴之犯罪事實未予判決,而併有已受請求之事項未予判決及未受請求之事項予以判決之違法(最高法院108年度台上字第2882號刑事裁判意旨可資參照)。本案觀諸檢察官之起訴書,並無提及被告有關對告訴人等詐欺取財之犯罪事實,且其對於被告可能涉犯之詐欺犯行,反稱此部分尚屬不能證明,惟此部分如成立犯罪,因與提起公訴之犯罪事實為法律上一罪,應為提起公訴之效力所及,爰不另為不起訴處分(參起訴書第15頁),從而應認檢察官並未起訴有關被告詐欺取財部分之犯罪事實,本院自無從予以審判,故檢察官關於此部分之上訴亦無理由,應併予駁回。

 

六、末查,本件告訴人等人於申告時,係告訴被告涉犯詐欺、偽造文書及違反個資法(他3690號卷一第3頁),於告訴人委由告訴代理人所撰之告訴狀,亦指稱被告所為「係犯刑法第339條第1項詐欺取財既遂罪」(他3690號卷一第76頁),而查:

㈠依被告之電子郵件(附於他3690號卷第86頁)、被告之名片影本(偵19070號卷第168頁反面)及告訴人等人之指述,被告均向渠等自稱具有「ACI國際理財規(策)劃師」、「ChFP財務規劃師」、「特許財務分析師」等資格,而被告則均坦承其僅有ChFP財務規劃師的會員證執照,並未有如台灣的規劃師的證照等語(本院卷第129頁),則此是否係其使用詐術,使告訴人等誤信其為財務規劃專業人士,進而聽信其所言而為匯款,而涉犯詐欺罪。

㈡上開告訴人等6人就關於被告有以保證獲利、高利潤之方式招攬投資高頻率交易、一級市場等所證互核大致相符,且均有前述書面資料在卷可參,被告否認曾招攬告訴人等6人投資,亦從未陪同或指示告訴人等人匯款等語,難認有據,且法務部調查局中部地區機動工作組於104年10月2日搜索被告大里住處,亦扣有多張花旗銀行空白開戶資料,亦扣有隨身碟1只,而該只隨身碟內之檔案,亦包含有告訴人等所指稱被告所介紹之CTA資料,有扣案之隨身碟內資料夾檔案名稱資料及ACE(CTA)投資說明資料附卷可稽(104偵19070號偵卷一第45、46頁、第29頁),且隨身碟內亦有其他投資文件檔案,可見被告確有招攬投資之情形。則被告自始至終否認有招攬投資,及否認有陪同告訴人等開戶、匯款等事實,是否具有不法所有之意圖。

㈢告訴人等均指稱,被告確有對渠等保證獲利,如告訴人楊○涵於原審證稱:我那時候是先生走了,沒有生活費,被告問我說妳生活費要多少,我說10萬元,被告說保證妳獲利10萬元、(問:說明這些投資,都是被告跟妳說的嗎?)被告說保證獲利。」等語(原審卷第四第151-172頁)、告訴人吳○蓁於偵查中證稱:鍾○說會保本,我才會投資等語(見19070偵卷一第181頁);告訴人陳○瑜於原審時證稱:被告拿出CTA高頻率交易平台的商品跟大家講解,主要有提到這是高獲利、可以回本的,而且可以隨時提領出來,讓我蠻心動。(問:當時投資的標的就是CTA?)是。(問:  被告有無跟妳解說CTA投資的標的?)她說標的是在股票前進之前的跳動平台,她可以進入該平台,在股票開市交易最快的時間內取得獲利,所以她幾乎都是正獲利,不會賠錢等語(見原審卷二第123-124頁);告訴人郭○娥於偵查中證稱:我也有問她本金是否會變小或沒有,她也說不會等語(見19070偵卷第155頁);其於原審審理時證稱:「(問:被告有無說如何獲利?)我們在聚會的時候,我都一直問被告說我的母金,我很怕我的母金不見了,被告告訴我說,我這個母金不會因為投資的風險有所影響等語(見原審卷四第187頁);告訴人魏○鎮於原審具結證稱:(問:你剛才稱是被告招攬你,請你詳細敘述她招攬你投資何項目?)有一級市場的,也有保本及18%。(問:被告如何跟你說明一級市場?)她說我們大部分百姓都在玩股票,我們股票不要玩,玩這個比較有獲利。」、「(問:你當時投資本金多少?)10萬美金。(問:你剛才所稱18%意思為何?)她說保本以外還有保證18%的獲利。「(被告問:當時是何人跟你說保證18%,是怎麼說的?)是妳講的等語(見原審卷二第223、224頁),則此是否為被告對告訴人施用詐術,以使渠等匯款而涉有詐欺犯行?

㈣、再觀之吳○蓁與被告於101年1月10日所簽訂之系爭特別協議(見3690他卷一第35頁),被告雖辯稱其上「鍾○」並非其所親自簽名,然依前述法務部調查局鑑定書,該字跡與被告之簽名特徵相同,已如前述,可見此為被告與告訴人吳○蓁所簽立。而自系爭特別協議之記載:「乙方(指告訴人吳○蓁)承諾之原始投資金額為500,000美元整。私募投資資金計算為五十八個銀行工作天,到期淨值為40%。」惟被告屆期卻未能給付獲利,甚且否認係  其所簽名及有招攬,則被告是否有不法所有之意圖?

㈤、再告訴人邱○於原審證稱:後來102年間我朋友陳怡慧告訴我,她們看的報表都是被告做的假報表;我再看我小姑她們,都是假報表等語(見原審卷一第109-112頁);告訴人吳宇蓁於偵查中證稱:(問:資料?)一級市場完全沒有,高頻交易每個禮拜都有做報表,但那都是假的。」等語(見19070偵卷一第181頁)、於原審證稱:我們拿資料給我女兒陳○瑜的朋友看,他告訴我們這是假報表等語(見原審卷二第118頁反面、第120頁反面);告訴人郭○娥於原審證稱:被告介紹CTA是說,因為她是用一個高科技的電腦資訊去抓市場的什麼,所以每天看到的報表都是,不是會有5元、10元、30元、80元、200元的,每天都會有,類似這樣的,就是說會比較早進入,會抓取獲利點,所以我們每天的報表其實都沒有虧的。」等語(見原審卷二第184-187頁),則被告提供給告訴人等之績效表係假報表,且均呈現獲利的狀態,而與真實係虧損之情形不符,被告是否藉以掩飾其以投資為名,而行詐欺之實。

㈥告訴人吳○蓁於102年7月22日於ALPARI(UK)LTD所開設之帳戶開戶資料影本2紙(編號丙類),經法務部調查局鑑定,認「丙類資料上兩處之『吳○蓁』簽名筆跡,其字距寬度及筆劃形體均大致疊合,由於同一人親書之各次簽名,其筆劃線條不可能疊合,因此研判該資料上『吳○蓁』簽名筆跡,應源自同一簽名仿製而成。」有法務部調查局問題文書鑑識實驗室105年5月17日調科貳字第10523206360號鑑定書附卷可稽(偵24023號卷第60-63頁),且告訴人吳○蓁亦表示未在其上簽名、不知有此開戶,故上開資料上「吳○蓁」簽名(參偵19070號卷一第176、178頁)應非吳○蓁所簽無訛,而該開戶資料之見證人(Witnessed by (所載「Chung ○ Hsiu」(參偵19070號卷一第178頁),即係被告當時之名字鍾○秀,則此是否係被告擅自偽造吳○蓁之簽名所為,並將吳○蓁原在CITY INDEX LIMITED公司帳戶內存款餘額移轉到ALPARI(UK)LTD公司,而有偽造文書或詐欺之嫌?綜上,被告是否有不法所有之意圖,以詐術使告訴人等均陷於錯誤,而依其指示匯款,致其取得上開款項,而涉犯詐欺取財罪嫌或其他罪嫌,此部分應移由檢察官另行偵辦,附此敘明。

據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。

中    華    民    國   109   年   12   月   24   日

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